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本刊简介检例第76号：一个具有破冰意义的指导性案例
7月21日，最高人民检察院在以“提升职务犯罪检察品质，为反腐败斗争贡献检察力量”为主题的新闻发布会上，通报了2018年以来检察机关办理职务犯罪案件的工作情况，发布了第二十批指导性案例，并回答了记者提问。
“检例第76号”是一起由监委立案审查，并移送检察院审查起诉的“张某受贿，郭某行贿、职务侵占、诈骗”共同犯罪案件。张、郭二被告人分别系北京市东城区某街道办事处环卫所原副所长和北京某物业公司原客服部经理。东城区监委在调查阶段对二人的行为构成贪污罪共犯还是行、受贿犯罪存在意见分歧，书面商请东城区人民检察院提前介入。
检察机关提前介入后，分析在案证据认为，二人不应构成贪污罪共犯，而应分别构成“行贿罪”和“受贿罪”。检察机关将法律适用和补充完善证据的意见书面反馈给东城区监委。东城区监委采纳了检察机关的提前介入意见，补充证据后，以张某涉嫌受贿罪、郭某涉嫌行贿罪，于2018年11月12日将两案移送起诉。
检察机关在审查起诉阶段并未囿于提前介入意见，仍依法“全面审查”证据材料，并及时发现本案还有“漏罪”。检察机关认为，郭某领取和侵吞补贴款的行为分为两个阶段：第一阶段，郭某作为上述物业公司客服部经理，利用领取补贴款的职务便利，领取并将补贴款非法占为己有，其行为构成职务侵占罪；第二阶段，郭某从物业公司客服部经理岗位离职后，仍冒用客服部经理的身份领取补贴款并非法占为己有，其行为构成诈骗罪，已符合起诉条件。
经与监委沟通后，2018年12月28日，在向人民法院起诉时除指控被告人郭某构成行贿罪外，直接追加认定郭某还构成职务侵占罪、诈骗罪。2019年1月17日，东城区人民法院作出一审判决，以受贿罪判处张某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；以行贿罪、职务侵占罪、诈骗罪判处郭某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万一千元。
显然，这本是一起极为普通的职务犯罪案件。然而，本案在审查起诉阶段认定的罪名（数罪）改变了在此之前的“提前介入意见”（一罪），从而提炼为指导性案例，即引发了一个长期以来刑事司法中客观存在但既无法可依又无章可循的敏感话题。
例如，在众所周知的佘祥林案中，一审（死刑)判决被湖北省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，撤销原判、发回重审。荆门市委政法委主持召开了荆门市、京山县两级公、检、法机关参加的市“三长会”，经讨论，决定将案件退回京山县检察院，由县检察院向县法院提起公诉。县法院判处佘祥林15年有期徒刑，案件上诉到荆门市中级人民法院后即“维持原判”，从而避开了湖北省高级人民法院可能通过二审程序进行的审查和监督。
“三长会”的提前介入和形成的“结论性意见”，不仅直接铸成了错案，而且必将导致公、检、法机关过分重视“相互配合”而轻视“相互制约”，这是导致错判的体制根源。
更为严重的是，这种“流水线”式的办案流程，无异于堵塞了发现和纠正错案的渠道。正如新媒体“法眼观察”所载陈文飞（检察官）在“我国冤案纠正机制之检讨”中所言：冤案的制造者往往不愿意承认错判，其中有些人甚至会想方设法去阻碍翻案。特别是一些冤案是由公检法通力合作或者政法委协调的结果，即使那些司法机关的领导没有参与错案的制造，但是考虑到部门利益或同事关系，不愿意得罪兄弟单位和部门，往往也会采取推诿或回避的态度，不去触碰那可能得罪同事或朋友并间接损害自身利益的“烫手山芋”。
当然，实事求是地说，笼统地将上述做法都扣上“于法无据”的帽子也有以偏概全之虞。在我国有关刑事诉讼的法律规范中，也有关于“提前介入”的法律规定。2018年修正后的刑事诉讼法在规定公安机关向人民检察院提请审查批准逮捕的程序时，就特别授权“必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”。（第八十七条）——这一规定自然就成为“提前介入”的“法律依据”。
尽管司法实践中绝大多数的“提前介入”都“无法可依”，但在一些地方似乎已经“习惯成自然”，甚至成为处理一些敏感案件的“规定动作”。
2020年7月23日，《南方周末》在《一起诬告陷害案背后：令纪委“头疼”的上访》中报道介绍，2019年11月，湖南省道县监委以何子云涉嫌诬告陷害何子显为由，将该案作为刑事案件线索移交给道县公安局。接到移交材料后，道县公安局将此作为“重大刑事案件”办理。道县副县长兼公安局局长李良刚对《南方周末》记者说，公安机关对这个案子很慎重，为保证依法办案，专门开会听取了检察机关的意见和建议。会议记录显示，道县检察院出席人员认为，何子云的上访分为“两个阶段”：前期上访是正常履行个人权利，而后期在纪委答复后仍不断检举控告何子显，则属于诬告陷害。
据悉，现此案已由道县人民检察院起诉到道县法院，尽管何子云对何子显的举报究竟是“错告”“检举失实”还是“诬告陷害”，有待法院认定，但检察机关在公安机关移送起诉之前的“提前介入”中提出的有关“两个阶段”的意见，不可能对检察机关的审查起诉没有影响（否则就不会提起公诉），至于人民法院在审判中是否采纳检察机关“两个阶段”意见，只能拭目以待。
其实，问题的关键并不在于是否“提前介入”，而在于在“提前介入”中形成的答复、批复、指示等结论性意见，是否在“后续”的司法程序中具有类似“终审判决”的效力！换句话说，在接下来的司法程序中已经发现事实发生了变化（如发现了遗漏的证据），影响到定性处理的情势已经发生变更（如疫情导致合同不能履行），是否还是必须按“官无悔判”的思路执行“提前介入意见”？答案应当是否定的！——否则，“司法独立”“两审终审”“死刑复核程序”“审判监督”等法定程序都将不复存在！
一是司法机关在依照法定程序审查和审理案件过程中，一旦发现其审查和审理意见与在此之前“提前介入”时提出的意见不一致的，都应当坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的社会主义司法原则，可以改变“提前介入意见”。至于这个“提前介入意见”是不利于当事人还是有利于当事人，均不受影响。
二是类似“检例第76号”指导性案例或其他典型案例所确定并要求普遍适用的“要旨”，事实上就相当于最高司法机关制定的司法规范性文件，理应根据党的十九届四中全会“加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”和《中华人民共和国立法法》关于“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人大常委会备案”的规定，接受全国人大常委会的备案审查。
三是有关提前介入、指定管辖等方面的工作亟待规范。据最高检第三检察厅副厅长张希靖在答问时表示，国家监委与最高检共同出台了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》，最高检通过修改《人民检察院刑事诉讼规则》，确立和完善检察机关办理职务犯罪案件的程序和机制。很多地方监委和检察院也都及时出台衔接规范，共同制发文件，在提前介入、指定管辖等方面加强规范。双方已逐步建立较为明确、严格的办案规范和程序。
四是最高人民检察院指导性案例确定的“要旨”是否可以适用于审判工作，亟待明确。根据目前“两高”分别发布的《关于案例指导工作的规定》第一条的规定，适用范围分别限定在“对全国法院审判、执行工作具有指导作用”“对检察办案工作的示范引领作用”。
但笔者有理由认为，这就如同“两高”各自制定的司法解释，事实上都彼此认可其法律效力，并在审判和检察工作中适用一样。最高检的“检例第76号”，对于人民法院类似“提前介入意见”（请示答复）的案件，在“后续”程序中，当然可以“参照”适用，从而全面体现司法独立和公平正义！
三个首次
笔者发现，在国家监察体制改革后举行的本次新闻发布会上，透露出“三个首次”的信息：一是在最高人民检察院机构改革后的“十大检察厅”中，直接与监察委对接的第三检察厅“首次”在新闻发布会上亮相；二是最高人民检察院自设立指导性案例制度十年来，“首次”发布职务犯罪类指导性案例；三是迄今为止，最高人民检察院发布的指导性案例中，“首次”出现“改变提前介入意见”的“关键词”和“审查起诉意见改变提前介入意见的，应及时与监察机关沟通”的“要旨”。“检例第76号”是一起由监委立案审查，并移送检察院审查起诉的“张某受贿，郭某行贿、职务侵占、诈骗”共同犯罪案件。张、郭二被告人分别系北京市东城区某街道办事处环卫所原副所长和北京某物业公司原客服部经理。东城区监委在调查阶段对二人的行为构成贪污罪共犯还是行、受贿犯罪存在意见分歧，书面商请东城区人民检察院提前介入。
检察机关提前介入后，分析在案证据认为，二人不应构成贪污罪共犯，而应分别构成“行贿罪”和“受贿罪”。检察机关将法律适用和补充完善证据的意见书面反馈给东城区监委。东城区监委采纳了检察机关的提前介入意见，补充证据后，以张某涉嫌受贿罪、郭某涉嫌行贿罪，于2018年11月12日将两案移送起诉。
检察机关在审查起诉阶段并未囿于提前介入意见，仍依法“全面审查”证据材料，并及时发现本案还有“漏罪”。检察机关认为，郭某领取和侵吞补贴款的行为分为两个阶段：第一阶段，郭某作为上述物业公司客服部经理，利用领取补贴款的职务便利，领取并将补贴款非法占为己有，其行为构成职务侵占罪；第二阶段，郭某从物业公司客服部经理岗位离职后，仍冒用客服部经理的身份领取补贴款并非法占为己有，其行为构成诈骗罪，已符合起诉条件。
经与监委沟通后，2018年12月28日，在向人民法院起诉时除指控被告人郭某构成行贿罪外，直接追加认定郭某还构成职务侵占罪、诈骗罪。2019年1月17日，东城区人民法院作出一审判决，以受贿罪判处张某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；以行贿罪、职务侵占罪、诈骗罪判处郭某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万一千元。
显然，这本是一起极为普通的职务犯罪案件。然而，本案在审查起诉阶段认定的罪名（数罪）改变了在此之前的“提前介入意见”（一罪），从而提炼为指导性案例，即引发了一个长期以来刑事司法中客观存在但既无法可依又无章可循的敏感话题。
以案说法
多年来，每当有重大冤案获得平反昭雪，人们在追溯反思冤案产生的诸多原因甚至追究有关人员的司法责任时，总会出现一些熟悉而沉重的用语：提前介入、联合办案、汇报请示、“三长会”、政法委协调等等。不少专家学者对这些游离于司法程序之外的“办案方式”常常口诛笔伐，认为正是这些于法无据“先定后审”的做法致使司法程序形同虚设，导致冤错案件的发生，堵塞了纠错的可能。例如，在众所周知的佘祥林案中，一审（死刑)判决被湖北省高级人民法院以事实不清、证据不足为由，撤销原判、发回重审。荆门市委政法委主持召开了荆门市、京山县两级公、检、法机关参加的市“三长会”，经讨论，决定将案件退回京山县检察院，由县检察院向县法院提起公诉。县法院判处佘祥林15年有期徒刑，案件上诉到荆门市中级人民法院后即“维持原判”，从而避开了湖北省高级人民法院可能通过二审程序进行的审查和监督。
“三长会”的提前介入和形成的“结论性意见”，不仅直接铸成了错案，而且必将导致公、检、法机关过分重视“相互配合”而轻视“相互制约”，这是导致错判的体制根源。
更为严重的是，这种“流水线”式的办案流程，无异于堵塞了发现和纠正错案的渠道。正如新媒体“法眼观察”所载陈文飞（检察官）在“我国冤案纠正机制之检讨”中所言：冤案的制造者往往不愿意承认错判，其中有些人甚至会想方设法去阻碍翻案。特别是一些冤案是由公检法通力合作或者政法委协调的结果，即使那些司法机关的领导没有参与错案的制造，但是考虑到部门利益或同事关系，不愿意得罪兄弟单位和部门，往往也会采取推诿或回避的态度，不去触碰那可能得罪同事或朋友并间接损害自身利益的“烫手山芋”。
当然，实事求是地说，笼统地将上述做法都扣上“于法无据”的帽子也有以偏概全之虞。在我国有关刑事诉讼的法律规范中，也有关于“提前介入”的法律规定。2018年修正后的刑事诉讼法在规定公安机关向人民检察院提请审查批准逮捕的程序时，就特别授权“必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”。（第八十七条）——这一规定自然就成为“提前介入”的“法律依据”。
尽管司法实践中绝大多数的“提前介入”都“无法可依”，但在一些地方似乎已经“习惯成自然”，甚至成为处理一些敏感案件的“规定动作”。
2020年7月23日，《南方周末》在《一起诬告陷害案背后：令纪委“头疼”的上访》中报道介绍，2019年11月，湖南省道县监委以何子云涉嫌诬告陷害何子显为由，将该案作为刑事案件线索移交给道县公安局。接到移交材料后，道县公安局将此作为“重大刑事案件”办理。道县副县长兼公安局局长李良刚对《南方周末》记者说，公安机关对这个案子很慎重，为保证依法办案，专门开会听取了检察机关的意见和建议。会议记录显示，道县检察院出席人员认为，何子云的上访分为“两个阶段”：前期上访是正常履行个人权利，而后期在纪委答复后仍不断检举控告何子显，则属于诬告陷害。
据悉，现此案已由道县人民检察院起诉到道县法院，尽管何子云对何子显的举报究竟是“错告”“检举失实”还是“诬告陷害”，有待法院认定，但检察机关在公安机关移送起诉之前的“提前介入”中提出的有关“两个阶段”的意见，不可能对检察机关的审查起诉没有影响（否则就不会提起公诉），至于人民法院在审判中是否采纳检察机关“两个阶段”意见，只能拭目以待。
其实，问题的关键并不在于是否“提前介入”，而在于在“提前介入”中形成的答复、批复、指示等结论性意见，是否在“后续”的司法程序中具有类似“终审判决”的效力！换句话说，在接下来的司法程序中已经发现事实发生了变化（如发现了遗漏的证据），影响到定性处理的情势已经发生变更（如疫情导致合同不能履行），是否还是必须按“官无悔判”的思路执行“提前介入意见”？答案应当是否定的！——否则，“司法独立”“两审终审”“死刑复核程序”“审判监督”等法定程序都将不复存在！
破冰意义
笔者认为，“检例第76号”开了一个好头！它既要求检察机关根据其审查起诉的职能在“提前介入”监委、公安的案件时“应认真审查案件事实和证据，准确把握案件定性，依法提出提前介入意见”，也要求在审查起诉阶段仍“应严格审查，提出审查起诉意见”——这种做法，显然具有破冰意义：一是司法机关在依照法定程序审查和审理案件过程中，一旦发现其审查和审理意见与在此之前“提前介入”时提出的意见不一致的，都应当坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的社会主义司法原则，可以改变“提前介入意见”。至于这个“提前介入意见”是不利于当事人还是有利于当事人，均不受影响。
二是类似“检例第76号”指导性案例或其他典型案例所确定并要求普遍适用的“要旨”，事实上就相当于最高司法机关制定的司法规范性文件，理应根据党的十九届四中全会“加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”和《中华人民共和国立法法》关于“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人大常委会备案”的规定，接受全国人大常委会的备案审查。
三是有关提前介入、指定管辖等方面的工作亟待规范。据最高检第三检察厅副厅长张希靖在答问时表示，国家监委与最高检共同出台了《办理职务犯罪案件工作衔接办法》，最高检通过修改《人民检察院刑事诉讼规则》，确立和完善检察机关办理职务犯罪案件的程序和机制。很多地方监委和检察院也都及时出台衔接规范，共同制发文件，在提前介入、指定管辖等方面加强规范。双方已逐步建立较为明确、严格的办案规范和程序。
四是最高人民检察院指导性案例确定的“要旨”是否可以适用于审判工作，亟待明确。根据目前“两高”分别发布的《关于案例指导工作的规定》第一条的规定，适用范围分别限定在“对全国法院审判、执行工作具有指导作用”“对检察办案工作的示范引领作用”。
但笔者有理由认为，这就如同“两高”各自制定的司法解释，事实上都彼此认可其法律效力，并在审判和检察工作中适用一样。最高检的“检例第76号”，对于人民法院类似“提前介入意见”（请示答复）的案件，在“后续”程序中，当然可以“参照”适用，从而全面体现司法独立和公平正义！
● 责任编辑：张志然