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本刊简介《正当防卫新解》系列报道之六
活起来很赞：法不能向不德松口
法，是什么？
古人云：法令者，所以抑暴扶弱也。一扶一抑之间，彰显了法治女神铁面无私的背后，内心惩恶扬善、除暴安良的价值取向。
在所有法律制度中，法的价值观得到最集中展现的，莫过于正当防卫制度——“法无须向不法让步”是它的经典表达。在各种“反杀”案件频发、不断引发社会热议的今天，律师如何看待正当防卫制度的适用？记者联系到北京市京都律师事务所律师彭吉岳，希望从他那里能得到答案。
在“福州赵宇案”发生后，彭吉岳在朋友圈写下这段文字。他第一时间呼吁赵宇的行为属于正当防卫，应当按照见义勇为予以嘉奖，而非以故意伤害等罪名追究其刑事责任。
作为一名刑辩律师，彭吉岳告诉自己要认真办理每一起案件，使无罪者不受冤枉，使有罪者罚当其罪。“律师就像法治森林里的啄木鸟，自身的使命就是发现问题、解决问题。通过每一次法律的正确实施，弘扬社会正气，传播正能量。”彭吉岳如是对记者说。
正当防卫案件中，为什么行为人实施一定侵害他人生命、健康的行为却不为罪？彭吉岳解释道：正当防卫是我国刑法规定的“违法阻却事由”，经历了1979年创立、1997年修订两大阶段。它是指在行为符合刑法分则规定的犯罪构成要件的情况下,如果该行为被认定为正当防卫,则否定其违法性,对防卫人不以犯罪论处。
同很多学者观点一样，彭吉岳认为1979年刑法虽然设立了正当防卫制度，但我国司法实践中对正当防卫的认定，存在一定限制过严的现象。“司法机关动辄认定为防卫过当，甚至完全否认行为的防卫性质。这可能与改革开放初期治安形势严峻、维稳压力较大的社会现实有关。”
彭吉岳继续向记者介绍，1997年刑法修订时，扩大了正当防卫的成立范围。一是扩大了防卫权范围，明确对财产权的不法侵害，也可以进行正当防卫；二是对防卫限度的条件予以放宽，只有“明显超过必要限度”且“造成重大损害”的情形，才成立防卫过当；三是增加了无限防卫权，对严重危害人身安全的暴力犯罪，防卫手段不受限制，即使致侵害人死亡，也不属于防卫过当。
通过上述修订，在立法层面正当防卫的成立标准明显放宽，正当防卫制度本应该迎来春天，然而从1997年至今，司法实务对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性的改观，致使正当防卫被一些人戏称为“僵尸条款”。
为什么立法拉不动司法这架马车？彭吉岳表示，正当防卫的认定之路上还存在其他障碍。
对于我国正当防卫的理念依据，有学者总结为“排除社会危害性说”。传统刑法理论认为，我国正当防卫与其他国家的根本区别在于：“我国刑法规定的正当防卫制度是为实现社会主义刑法的任务服务的。法律赋予公民正当防卫的权利，目的在于保护、支持和鼓励广大人民群众积极地同正在进行的不法侵害做斗争。及时、有效地制止违法犯罪活动，并威慑潜在的犯罪分子，预防和减少犯罪。巩固社会主义法制，维护社会主义的社会秩序，保证社会主义事业的顺利进行。”
“可见，我国正当防卫制度，在很大程度上定位于‘与违法犯罪做斗争的武器’而仅非‘自卫的武器’。”彭吉岳表示。
显而易见，我国刑法第一条明确将“惩罚犯罪，保护人民”作为刑法的目的。彭吉岳认为，就正当防卫理念而言，可能更加侧重于“惩罚犯罪”的面向，着重于鼓励人民群众与违法犯罪做斗争，却在一定程度上忽略了“保护人民”的目的。“司法机关如果将正当防卫混同于犯罪，只要出现被防卫人受伤或者死亡的结果，就否认防卫性质，实则相当于侵害了公民的防卫权。这种机械的司法理念，往往流于侵害危险与防卫结果的权衡比较，而忽略了是非曲直的判断。”
在大陆法系，对正当防卫的理念依据，存在自我保护理论与法确证理论两大观点。自我保护理论是指人类在生命安全或者私有财产遭受到侵害时，自我保护是天然本能。不法侵害人想要获得的利益是不正当的，防卫人所保护的利益是正当的，因此防卫行为具有正当性。
法确证理论是指面对不法侵害进行防卫，不仅是对防卫人自身权益的保护，也是对法律确定的正当秩序的再次宣示，即“法无须向不法让步”。
无论是自我保护理论还是法确证理论，都蕴藏着强烈的价值判断色彩。对于正当防卫的判断，不仅仅取决于侵害与防卫手段的对比和结果的衡量，而是融入是非曲直的判断。所以，彭吉岳表示正义的防卫行为即便造成了损害后果，也不能改变其正当性。对于非正义的有意加害行为，行为人才应当承担由此带来的全部后果。只有融入价值判断的底色，正当防卫制度才能变得鲜活。
他表示，各打五十大板的折中思维可能在某些时候可以快速解决个案纠纷，但却以牺牲防卫者合法权利为前提，更不利于形成良好的价值导向和社会风气。在新时代的大背景下，公平正义已经成为人民日益增长的美好生活需要的重要组成部分。当务之急是恢复正当防卫原本承载的制度价值，营造正确的社会导向。改革开放解放了生产力，新时代要敢于“解放”公民心中正义感。
近年来“于欢案”“昆山反杀案”“福州赵宇案”等热点案件不断引发民众关注和讨论，司法实践对正当防卫限制认定的做法与人民群众的正义感和社会伦理相脱节。不过从结果来看，对一系列案件的热议讨论也在后期得到了司法机关的重视和回应。防卫性质得到认定，最终取得了较为理想的社会效果，“僵尸条款”逐渐解冻。
2018年12月19日，最高人民检察院印发4件正当防卫指导性案例，孙谦副检察长在答记者问中表示：我们对此专门发布典型案例，进一步明确对正当防卫权的保护，目的就在于弘扬社会主义核心价值观，惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。
以最高检第45号指导案例“陈某正当防卫”案为例，简要案情如下：
陈某，未成年人，某中学学生。2016年1月初，因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。在被殴打过程中，陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。
公安机关认为陈某属于防卫过当，以故意伤害罪立案侦查。检察机关则认为，陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。
彭吉岳向记者解释，刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，因此是否属于防卫过当，应当从防卫手段必要性和防卫结果两方面考虑。如果防卫手段是必要的，即便造成了重大损害，也不属于防卫过当。
“本案中，陈某同时受到多人殴打和追击，并且使用了石块等工具进行殴打，双方实力悬殊，陈某面临的人身风险是非常大的。在这种情况下，陈某持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，检察机关认定为正当防卫，是正确的。”
跳出个案，此类案件如果仅仅以客观损害结果作为判断依据，则很容易得出防卫过当的结论，这无疑会令普通公民无所适从。试问：面临类似情形时，法律是鼓励自己反抗还是挨打呢？
所谓“和稀泥”，是指在维稳优先理念以及中国人特有的生死观念下，即便防卫行为是必要且适当的，部分司法者往往只关注纠纷造成的最终后果。只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直，不惜以牺牲当事人的正当权利为代价。
“机械分析”相对于“和稀泥”已经愿意区分行为的正当与否。但往往机械和片面理解法律规定，对防卫者施加诸多义务，站在上帝视角要求其精确控制防卫时间和限度，稍有违反便认为不属于正当防卫。
以“昆山反杀案”为例，在不法侵害人刘海龙手中的砍刀被防卫人于海明打落，并跑回宝马车时，有人便认为此时于海明面临的危险已经消失，此时再对刘海龙进行攻击正当防卫就不成立。按此逻辑，恐怕于海明正确的做法应当是：先等刘海龙跑回宝马车，如果其躲进车中避险，则不能继续攻击；如果刘海龙从车里又拿出一把刀甚至一把枪，此时人身危险“再度出现”，于海明才具备法律上的要件，可以重新进行防卫。只不过，恐怕只能生死有命、富贵在天了。
正如北京大学教授车浩指出：“在司法实践中，很多案例不被认定为正当防卫，背后的支配性观念，是司法者把侵害人与防卫人之间的斗争关系自觉或不自觉地类比于拳击比赛，因而无形中在适用Fair Play的比赛规则。”认为双方应当打成平手，而非防卫人压制不法侵害人，是法院容易认定防卫行为超过必要限度的重要原因之一。
彭吉岳认为，要解决上述问题，司法机关必须从两方面着手：一是借鉴“法确证”理念，要敢于区分是非曲直，分出谁对谁错，杜绝单纯依据损害结果认定正当防卫成立与否的做法。二是要坚持保护防卫人优先的理念，不能做事后诸葛亮，根据事后掌握的情况对防卫人科处不合实际的注意义务。
正当防卫最早源于古代的“以牙还牙、以眼还眼”的报复思想，后来逐渐演变为人的一种自然而然的权利。随着国家的形成、国家机器的诞生及运转，正当防卫制度实际上是国家对私人暴力的一种承认方式，是法治的重要组成部分。
彭吉岳说：“每一个公正的司法判决就像是一盏明灯，每一束光都昭示着惩恶扬善的力量。它以看得见的方式让人民感受到社会正能量，而这也是刑辩律师的伟大使命所在！”
法治，是每个公民的内心追求，因为它不仅代表着公平，还意味着善良的人将得到安全和保护。
古人云：法令者，所以抑暴扶弱也。一扶一抑之间，彰显了法治女神铁面无私的背后，内心惩恶扬善、除暴安良的价值取向。
在所有法律制度中，法的价值观得到最集中展现的，莫过于正当防卫制度——“法无须向不法让步”是它的经典表达。在各种“反杀”案件频发、不断引发社会热议的今天，律师如何看待正当防卫制度的适用？记者联系到北京市京都律师事务所律师彭吉岳，希望从他那里能得到答案。
为何不以犯罪论处？
“我们应该积极发挥法律本身所具有的价值导向功能，以法之名，传播正能量。让好人理直气壮，让勇士无后顾之忧。”在“福州赵宇案”发生后，彭吉岳在朋友圈写下这段文字。他第一时间呼吁赵宇的行为属于正当防卫，应当按照见义勇为予以嘉奖，而非以故意伤害等罪名追究其刑事责任。
作为一名刑辩律师，彭吉岳告诉自己要认真办理每一起案件，使无罪者不受冤枉，使有罪者罚当其罪。“律师就像法治森林里的啄木鸟，自身的使命就是发现问题、解决问题。通过每一次法律的正确实施，弘扬社会正气，传播正能量。”彭吉岳如是对记者说。
正当防卫案件中，为什么行为人实施一定侵害他人生命、健康的行为却不为罪？彭吉岳解释道：正当防卫是我国刑法规定的“违法阻却事由”，经历了1979年创立、1997年修订两大阶段。它是指在行为符合刑法分则规定的犯罪构成要件的情况下,如果该行为被认定为正当防卫,则否定其违法性,对防卫人不以犯罪论处。
同很多学者观点一样，彭吉岳认为1979年刑法虽然设立了正当防卫制度，但我国司法实践中对正当防卫的认定，存在一定限制过严的现象。“司法机关动辄认定为防卫过当，甚至完全否认行为的防卫性质。这可能与改革开放初期治安形势严峻、维稳压力较大的社会现实有关。”
彭吉岳继续向记者介绍，1997年刑法修订时，扩大了正当防卫的成立范围。一是扩大了防卫权范围，明确对财产权的不法侵害，也可以进行正当防卫；二是对防卫限度的条件予以放宽，只有“明显超过必要限度”且“造成重大损害”的情形，才成立防卫过当；三是增加了无限防卫权，对严重危害人身安全的暴力犯罪，防卫手段不受限制，即使致侵害人死亡，也不属于防卫过当。
通过上述修订，在立法层面正当防卫的成立标准明显放宽，正当防卫制度本应该迎来春天，然而从1997年至今，司法实务对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性的改观，致使正当防卫被一些人戏称为“僵尸条款”。
为什么立法拉不动司法这架马车？彭吉岳表示，正当防卫的认定之路上还存在其他障碍。
如何让它变得鲜活？
一项法律制度往往是基于一定的法律理念而制定。法律理念不仅影响着立法表达，也左右着司法适用。对于我国正当防卫的理念依据，有学者总结为“排除社会危害性说”。传统刑法理论认为，我国正当防卫与其他国家的根本区别在于：“我国刑法规定的正当防卫制度是为实现社会主义刑法的任务服务的。法律赋予公民正当防卫的权利，目的在于保护、支持和鼓励广大人民群众积极地同正在进行的不法侵害做斗争。及时、有效地制止违法犯罪活动，并威慑潜在的犯罪分子，预防和减少犯罪。巩固社会主义法制，维护社会主义的社会秩序，保证社会主义事业的顺利进行。”
“可见，我国正当防卫制度，在很大程度上定位于‘与违法犯罪做斗争的武器’而仅非‘自卫的武器’。”彭吉岳表示。
显而易见，我国刑法第一条明确将“惩罚犯罪，保护人民”作为刑法的目的。彭吉岳认为，就正当防卫理念而言，可能更加侧重于“惩罚犯罪”的面向，着重于鼓励人民群众与违法犯罪做斗争，却在一定程度上忽略了“保护人民”的目的。“司法机关如果将正当防卫混同于犯罪，只要出现被防卫人受伤或者死亡的结果，就否认防卫性质，实则相当于侵害了公民的防卫权。这种机械的司法理念，往往流于侵害危险与防卫结果的权衡比较，而忽略了是非曲直的判断。”
在大陆法系，对正当防卫的理念依据，存在自我保护理论与法确证理论两大观点。自我保护理论是指人类在生命安全或者私有财产遭受到侵害时，自我保护是天然本能。不法侵害人想要获得的利益是不正当的，防卫人所保护的利益是正当的，因此防卫行为具有正当性。
法确证理论是指面对不法侵害进行防卫，不仅是对防卫人自身权益的保护，也是对法律确定的正当秩序的再次宣示，即“法无须向不法让步”。
无论是自我保护理论还是法确证理论，都蕴藏着强烈的价值判断色彩。对于正当防卫的判断，不仅仅取决于侵害与防卫手段的对比和结果的衡量，而是融入是非曲直的判断。所以，彭吉岳表示正义的防卫行为即便造成了损害后果，也不能改变其正当性。对于非正义的有意加害行为，行为人才应当承担由此带来的全部后果。只有融入价值判断的底色，正当防卫制度才能变得鲜活。
怎样正确释放能量？
“正当防卫适用得当，可以释放社会正能量。”彭吉岳的这句话让记者印象深刻。他表示，各打五十大板的折中思维可能在某些时候可以快速解决个案纠纷，但却以牺牲防卫者合法权利为前提，更不利于形成良好的价值导向和社会风气。在新时代的大背景下，公平正义已经成为人民日益增长的美好生活需要的重要组成部分。当务之急是恢复正当防卫原本承载的制度价值，营造正确的社会导向。改革开放解放了生产力，新时代要敢于“解放”公民心中正义感。
近年来“于欢案”“昆山反杀案”“福州赵宇案”等热点案件不断引发民众关注和讨论，司法实践对正当防卫限制认定的做法与人民群众的正义感和社会伦理相脱节。不过从结果来看，对一系列案件的热议讨论也在后期得到了司法机关的重视和回应。防卫性质得到认定，最终取得了较为理想的社会效果，“僵尸条款”逐渐解冻。
2018年12月19日，最高人民检察院印发4件正当防卫指导性案例，孙谦副检察长在答记者问中表示：我们对此专门发布典型案例，进一步明确对正当防卫权的保护，目的就在于弘扬社会主义核心价值观，惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。
以最高检第45号指导案例“陈某正当防卫”案为例，简要案情如下：
陈某，未成年人，某中学学生。2016年1月初，因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。在被殴打过程中，陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。
公安机关认为陈某属于防卫过当，以故意伤害罪立案侦查。检察机关则认为，陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。
彭吉岳向记者解释，刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，因此是否属于防卫过当，应当从防卫手段必要性和防卫结果两方面考虑。如果防卫手段是必要的，即便造成了重大损害，也不属于防卫过当。
“本案中，陈某同时受到多人殴打和追击，并且使用了石块等工具进行殴打，双方实力悬殊，陈某面临的人身风险是非常大的。在这种情况下，陈某持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，检察机关认定为正当防卫，是正确的。”
跳出个案，此类案件如果仅仅以客观损害结果作为判断依据，则很容易得出防卫过当的结论，这无疑会令普通公民无所适从。试问：面临类似情形时，法律是鼓励自己反抗还是挨打呢？
如何避免陷入误区？
司法实践对于正当防卫的认定，目前主要存在两大误区：一是传统司法惯性下“和稀泥”的做法；一是对法条“机械分析”的做法。所谓“和稀泥”，是指在维稳优先理念以及中国人特有的生死观念下，即便防卫行为是必要且适当的，部分司法者往往只关注纠纷造成的最终后果。只考虑怎样的案件处理方式能够最大限度地达成尽量使各方满意的实效，不惜以无视纠纷发生过程中的是非曲直，不惜以牺牲当事人的正当权利为代价。
“机械分析”相对于“和稀泥”已经愿意区分行为的正当与否。但往往机械和片面理解法律规定，对防卫者施加诸多义务，站在上帝视角要求其精确控制防卫时间和限度，稍有违反便认为不属于正当防卫。
以“昆山反杀案”为例，在不法侵害人刘海龙手中的砍刀被防卫人于海明打落，并跑回宝马车时，有人便认为此时于海明面临的危险已经消失，此时再对刘海龙进行攻击正当防卫就不成立。按此逻辑，恐怕于海明正确的做法应当是：先等刘海龙跑回宝马车，如果其躲进车中避险，则不能继续攻击；如果刘海龙从车里又拿出一把刀甚至一把枪，此时人身危险“再度出现”，于海明才具备法律上的要件，可以重新进行防卫。只不过，恐怕只能生死有命、富贵在天了。
正如北京大学教授车浩指出：“在司法实践中，很多案例不被认定为正当防卫，背后的支配性观念，是司法者把侵害人与防卫人之间的斗争关系自觉或不自觉地类比于拳击比赛，因而无形中在适用Fair Play的比赛规则。”认为双方应当打成平手，而非防卫人压制不法侵害人，是法院容易认定防卫行为超过必要限度的重要原因之一。
彭吉岳认为，要解决上述问题，司法机关必须从两方面着手：一是借鉴“法确证”理念，要敢于区分是非曲直，分出谁对谁错，杜绝单纯依据损害结果认定正当防卫成立与否的做法。二是要坚持保护防卫人优先的理念，不能做事后诸葛亮，根据事后掌握的情况对防卫人科处不合实际的注意义务。
正当防卫最早源于古代的“以牙还牙、以眼还眼”的报复思想，后来逐渐演变为人的一种自然而然的权利。随着国家的形成、国家机器的诞生及运转，正当防卫制度实际上是国家对私人暴力的一种承认方式，是法治的重要组成部分。
彭吉岳说：“每一个公正的司法判决就像是一盏明灯，每一束光都昭示着惩恶扬善的力量。它以看得见的方式让人民感受到社会正能量，而这也是刑辩律师的伟大使命所在！”
法治，是每个公民的内心追求，因为它不仅代表着公平，还意味着善良的人将得到安全和保护。