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本刊简介《正当防卫新解》系列报道之三
看起来很美：法不能向不公求情
近年来，因防卫致人伤害、死亡最终被认定为正当防卫的案件增多，引发学界、实务界、社会公众的广泛关注和探讨。
到底是故意伤害、故意杀人，还是正当防卫？司法人员的认定最终影响的不仅仅是涉案当事人的命运，也对社会公平正义价值观能否展现起到重大作用。
北京大学教授陈兴良也曾形容正当防卫制度是“看上去很美”，但在司法实践中容易落入了“僵尸条款”的境地。在具体个案中，司法机关多以“防卫过当”“超过必要限度”“多种求助选择”为由，否定防卫人防卫行为的有效性。
虽然刑法第二十条赫然表明，面对不法侵犯，任何人都有实施正当防卫的权利。然而，就如中国人民大学副教授陈璇所说，大量的判例却显示，我国的审判实践广泛存在着对正当防卫的主体资格额外设置限制性条件的倾向。
换句话说，法院一旦发现，行为人实施过对于他人不法侵害产生惹起或者推动作用的行为（我们也可以称之为自招侵害行为），便常常以“斗殴”为判断，认定被告人的反击不属于正当防卫，构成寻衅滋事、故意伤害，甚至故意杀人。
当然，司法机关为何对自招侵害者的防卫权持否定态度，法律以外的因素也不容忽视。受“一旦出现死亡、重伤的严重后果就需要有人站出来负责”的传统观念影响，办案机关急需找出“解决办法”来平抚受害人家属情绪。既然行为人实施自招侵害行为，对侵害的发生负有一定的责任，那么他即不是一个“纯白”的无辜者。不论是有备而来，还是主动迎战，都不如被侵害时毫无作为或者无法作为的被害人值得同情。
如果一直放任上述这种“道德洁癖”思想作祟，势必对被告人的合法权益、社会公平正义价值观产生巨大冲击和侵害。因此，陈璇提出，不论是从正当防卫的本质，还是从防卫意思的内容，抑或是从案件处理的效果来看，不管招致不法侵害的行为是否违法，也不管自招者对于不法侵害的出现是持追求、放任还是过失的心态，都不应剥夺或者限制自招者的防卫权。
当然，如何在正确使用与滥用之间寻找一个平衡点，是一个不小的难题。在大陆法系的犯罪论体系中，正当防卫作为违法阻却事由，具有出罪（有罪判为无罪或重罪判为轻罪）功能。因而对于被告人来说，是一种出罪事由。只有在人权保障理念彰显的社会环境中，正当防卫制度才能真正发挥其出罪功能。
还记得2009年的“湖北邓玉娇案”吗？
邓玉娇，女，湖北省恩施土家族苗族自治州巴东县野三关镇木龙垭村人。其在野三关镇“雄风”宾馆做服务员时，于2009年5月10日晚基于自卫目的，刺死、刺伤镇政府人员引起全国轰动。“邓玉娇案”定罪免刑的司法结果，暴露出一个重大问题——正当防卫如何证明？
虽然我国立法上没有关于正当防卫的证明责任分配的具体规定，但是在司法实践中，审判人员通常都要求被告人来承担证明责任，甚至证明程度要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。这不论对被告人还是辩护人，都是不可能完成的任务。
为什么法院的天平更倾向控方？除了“缺少关于正当防卫诉讼性质的思考”的原因，北京大学教授陈瑞华认为，也缘于当下我国刑事诉讼仍然没有完全摆脱“流水作业”的模式。如果一起案件经历一系列侦查、批捕、起诉等程序，法院最后作出无罪判决，无异于将侦查机关、检察机关的前期工作付之一炬，这两方想来也不会轻易接受这一结果。
毫无疑问，司法人员对于防卫必要性的理解和认定判断发生在案发后，但这不意味着评判角度和立场也是“事后”的。实践中，司法办案人员容易陷入“防卫对等性”的误区，要求被告人的防卫行为要与不法侵害行为处于对等状态。
但防卫必要性不等于防卫对等性。在将防卫行为与不法侵害行为进行比较和衡量时，应该结合案发时的“情景”来考察行为人实施的防卫行为是否为制止不法侵害行为所必需。即以作出防卫行为时为时间节点，结合当时面临的客观情况作出客观、综合的判断。
谨防滥用是前提，不过道德洁癖就没有错吗？
“举证之所在，败诉之所在。”这是证据法中的经典论断。
实践中，当正当防卫事实处于真伪难辨的状态时，司法机关往往更倾向于将不利风险由被告人承担。抑或是，当被告人提供的证据与控方不相上下时，法官大多会采纳控方意见。
2016年“聊城于欢案”是一个很好的释例。当年这一案件相关报道一出，“高利贷”“辱母”字眼深深刺激围观群众，使“正当防卫”话题再一次被推向了舆论的风口浪尖。
起初进入公众视野的于欢案，由于公开信息不够充分，极短时间内引发全网热议。借用《人民日报》评论：“缺乏事实支撑的舆论轰鸣，只能让原本并不复杂的刑事案件变得模糊起来，让真真假假的说法乃至猜测满天飞。”
从聊城中级人民法院一审判决可以看出，在于欢行为是否属于正当防卫事实不明的情况下，法院贸然认定于欢构成故意伤害罪。有学者指出，我国立法尚未出台关于正当防卫证明责任分配的具体规定，因而由此导致理论误区与实践乱象共存。
这里有一个逻辑，一个构成正当防卫的行为，是不会进入审判程序的。案件进入审判程序就说明不论是侦查机关还是检察机关，都认定犯罪嫌疑人的行为不构成正当防卫。这也是侦查机关侦查阶段所要去收集、寻找证据证明的。而反过来说，若要证明犯罪嫌疑人构成正当防卫无罪，这份责任也应属于侦查机关应当收集的证据范围。但实践中，很少有侦查机关能主动肩负起这份责任，履行全面收集证据的义务。
如“武馆教练罗神贵刺死抢劫歹徒”案中，公安机关抓捕罗神贵后，并没有主动收集其构成正当防卫的证据。此案案发在公交车上，按理说，目击证人很容易找到。公安机关若想求证罗神贵是否构成正当防卫，途径上应该是相当容易。然而，公安机关并未进行调查走访，而是直接将其进行刑事拘留。
这就让人引发进一步联想，倘若在一个封闭空间发生一起杀人事件，当警方赶到时，被害人已经身亡。凶手声称被害人行凶在先，故而实施正当防卫。除被告人口供之外无任何旁证，司法机关该如何认定？
暂且不论法官们怎么看待这一问题，对于被告人的辩护律师来说，压力可想而知。
“正当防卫辩护难是中国司法实践再正常不过的现象。”东南大学法学院研究员王禄生曾做过调查，公诉案件正当防卫辩护的成功率甚至低于0.13%。“也就是说，每1000名主张正当防卫的公诉案件被告人，只有大致1人能够成功。”
如此之低的辩护成功率除了说明正当防卫在实践中使用条件严苛，也一定程度说明我国防卫证明责任分配有不合理之处。像伴有抢劫、强奸等情节的防卫案件，案发地点很少发生在公共场所，大多处于隐秘、僻静之处，缺乏监控、证人，往往只能靠被告人单方口供。如果一味强求被告人的举证责任，恐怕其只能陷于无证可举的尴尬境遇。甚至最终导致疑罪从有的可悲结局。
万字的法理宣讲，不如一个案子背后思考所产生的能量。透过案件讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。
是真伪难辨，还是怀有固有偏见，群众难道看不见吗？
要回答这个问题，我们可以先反向思维——一份不说理、说不好理的裁判文书会引发多大的波澜？
继续说“于欢案”，不是敷衍，而是这个案子太过经典。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。随后，该案一审判决书在网上被热传。
关于被告人于欢的辩护人提出于欢有正当防卫的情节，系防卫过当，要求减轻处罚的意见。审理认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具。在派出所已经出警的情况下被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳……
这是聊城中院对该案所引发争议问题的分析、认证，可恰恰是这一段文字的表述，招致了社会各方的不满和争议。
由于一审判决书的说理论证不够充分，对于焦点尤其是量刑问题缺少充足论证，公众从判决书中没有找到想要的信息，更没有感受到公平正义的一丝温度。
再看另一起与“正当防卫”相关的案件。2015年《温州商报》刊登的《目睹妻子遭人强暴 丈夫砍死施暴者被判无期》案件报道，引起网民的高度关注和热议。被告人目睹了妻子被强奸，一怒之下和强奸者扭打在一起。最终取刀砍死对方，被告人因此被温州市中级人民法院判处无期徒刑。
与案件报道一起火的还有法院的判决书。囿于篇幅，我们将判决书的逻辑简述：被告人“行为已构成故意杀人”，但被害人“对被告人妻子实施性侵犯”，因此“被害人具有重大过错”。导致“对被告人从轻处罚”，所以判处被告人“无期徒刑”。
辱人之妻这样的大仇，岂是一个“重大过错”就能够涵盖的？如果真是如常人理解的那样，保护妻子被判处无期徒刑，是否又是说不过去？看来网友对于判决书的说理并不买账。不少人甚至对其嗤之以鼻，或讽刺或批评，更有甚者直斥其为“奇葩判决”，连连“为主审法官的智商‘感到捉急’”。
没几天，被推上风口浪尖的温州中院坐不住了。不得不发声，就本案的案件事实、量刑、裁判文书等情况做出详细说明。本来，对于可能涉及“正当防卫”的案件，办案机关就应该敏锐竖起“天线”，切莫以社会公众普遍正义观念与司法审判结果之间的巨大落差，来挑动社会大众最后那根敏感脆弱的神经。否则，司法公信力的缺失即从这一步开始……
遗憾的是，粗放式说理态度在过去的时间里，基本上成为一种缩影。
在司法实践中，法官们常常是在判决书中写明“对于被告人提出的辩解和辩护人提出的正当防卫的辩护意见不予采纳”这一结论，但却较少对此展开充分的说理。
因未作过多说明，身为案外人的我们就会处于既不知是“正当防卫事实经法庭调查不存在”，也不知是“被告人的行为不符合正当防卫构成要件”，抑或根本是“被告人提出的正当防卫事实根本就没有纳入庭审讨论范围”……猜测中，渐渐埋下不信任的种子。
虽然个案的判决结果仅对当事人产生实质影响，但法官的判决书不仅仅是一份结案陈词，更是一份鲜活的推动社会法治进程的普法宣传书。特别是对争议比较大的案件，详细说明裁决的理由，更有利于引导人们的法治观念，更有利于推动社会整体的进步。
人们常说正义不仅要得到实现，而且要以人民看得见的方式得到实现。究竟如何“看得见”？在记者看来，裁判文书说好理就是一条事半功倍的有效途径。
精准说理，远胜粗暴处理，难道不是吗？
到底是故意伤害、故意杀人，还是正当防卫？司法人员的认定最终影响的不仅仅是涉案当事人的命运，也对社会公平正义价值观能否展现起到重大作用。
谨防滥用VS道德洁癖
曾经有一位副检察长对清华大学教授张明楷说，他一年到头也见不到一个正当防卫的案件。张明楷当时无奈地回答：“不是没有正当防卫的案件，而是你们把正当防卫的案件都当犯罪处理了。”北京大学教授陈兴良也曾形容正当防卫制度是“看上去很美”，但在司法实践中容易落入了“僵尸条款”的境地。在具体个案中，司法机关多以“防卫过当”“超过必要限度”“多种求助选择”为由，否定防卫人防卫行为的有效性。
虽然刑法第二十条赫然表明，面对不法侵犯，任何人都有实施正当防卫的权利。然而，就如中国人民大学副教授陈璇所说，大量的判例却显示，我国的审判实践广泛存在着对正当防卫的主体资格额外设置限制性条件的倾向。
换句话说，法院一旦发现，行为人实施过对于他人不法侵害产生惹起或者推动作用的行为（我们也可以称之为自招侵害行为），便常常以“斗殴”为判断，认定被告人的反击不属于正当防卫，构成寻衅滋事、故意伤害，甚至故意杀人。
当然，司法机关为何对自招侵害者的防卫权持否定态度，法律以外的因素也不容忽视。受“一旦出现死亡、重伤的严重后果就需要有人站出来负责”的传统观念影响，办案机关急需找出“解决办法”来平抚受害人家属情绪。既然行为人实施自招侵害行为，对侵害的发生负有一定的责任，那么他即不是一个“纯白”的无辜者。不论是有备而来，还是主动迎战，都不如被侵害时毫无作为或者无法作为的被害人值得同情。
如果一直放任上述这种“道德洁癖”思想作祟，势必对被告人的合法权益、社会公平正义价值观产生巨大冲击和侵害。因此，陈璇提出，不论是从正当防卫的本质，还是从防卫意思的内容，抑或是从案件处理的效果来看，不管招致不法侵害的行为是否违法，也不管自招者对于不法侵害的出现是持追求、放任还是过失的心态，都不应剥夺或者限制自招者的防卫权。
当然，如何在正确使用与滥用之间寻找一个平衡点，是一个不小的难题。在大陆法系的犯罪论体系中，正当防卫作为违法阻却事由，具有出罪（有罪判为无罪或重罪判为轻罪）功能。因而对于被告人来说，是一种出罪事由。只有在人权保障理念彰显的社会环境中，正当防卫制度才能真正发挥其出罪功能。
还记得2009年的“湖北邓玉娇案”吗？
邓玉娇，女，湖北省恩施土家族苗族自治州巴东县野三关镇木龙垭村人。其在野三关镇“雄风”宾馆做服务员时，于2009年5月10日晚基于自卫目的，刺死、刺伤镇政府人员引起全国轰动。“邓玉娇案”定罪免刑的司法结果，暴露出一个重大问题——正当防卫如何证明？
虽然我国立法上没有关于正当防卫的证明责任分配的具体规定，但是在司法实践中，审判人员通常都要求被告人来承担证明责任，甚至证明程度要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。这不论对被告人还是辩护人，都是不可能完成的任务。
为什么法院的天平更倾向控方？除了“缺少关于正当防卫诉讼性质的思考”的原因，北京大学教授陈瑞华认为，也缘于当下我国刑事诉讼仍然没有完全摆脱“流水作业”的模式。如果一起案件经历一系列侦查、批捕、起诉等程序，法院最后作出无罪判决，无异于将侦查机关、检察机关的前期工作付之一炬，这两方想来也不会轻易接受这一结果。
毫无疑问，司法人员对于防卫必要性的理解和认定判断发生在案发后，但这不意味着评判角度和立场也是“事后”的。实践中，司法办案人员容易陷入“防卫对等性”的误区，要求被告人的防卫行为要与不法侵害行为处于对等状态。
但防卫必要性不等于防卫对等性。在将防卫行为与不法侵害行为进行比较和衡量时，应该结合案发时的“情景”来考察行为人实施的防卫行为是否为制止不法侵害行为所必需。即以作出防卫行为时为时间节点，结合当时面临的客观情况作出客观、综合的判断。
谨防滥用是前提，不过道德洁癖就没有错吗？
真伪难辨VS固有偏见
有学者指出，正当防卫司法审查认定难，一方面在于司法者对正当防卫制度的理解认识存在分歧，另一方面也在于涉正当防卫案件侦查取证工作不够扎实有效。“举证之所在，败诉之所在。”这是证据法中的经典论断。
实践中，当正当防卫事实处于真伪难辨的状态时，司法机关往往更倾向于将不利风险由被告人承担。抑或是，当被告人提供的证据与控方不相上下时，法官大多会采纳控方意见。
2016年“聊城于欢案”是一个很好的释例。当年这一案件相关报道一出，“高利贷”“辱母”字眼深深刺激围观群众，使“正当防卫”话题再一次被推向了舆论的风口浪尖。
起初进入公众视野的于欢案，由于公开信息不够充分，极短时间内引发全网热议。借用《人民日报》评论：“缺乏事实支撑的舆论轰鸣，只能让原本并不复杂的刑事案件变得模糊起来，让真真假假的说法乃至猜测满天飞。”
从聊城中级人民法院一审判决可以看出，在于欢行为是否属于正当防卫事实不明的情况下，法院贸然认定于欢构成故意伤害罪。有学者指出，我国立法尚未出台关于正当防卫证明责任分配的具体规定，因而由此导致理论误区与实践乱象共存。
这里有一个逻辑，一个构成正当防卫的行为，是不会进入审判程序的。案件进入审判程序就说明不论是侦查机关还是检察机关，都认定犯罪嫌疑人的行为不构成正当防卫。这也是侦查机关侦查阶段所要去收集、寻找证据证明的。而反过来说，若要证明犯罪嫌疑人构成正当防卫无罪，这份责任也应属于侦查机关应当收集的证据范围。但实践中，很少有侦查机关能主动肩负起这份责任，履行全面收集证据的义务。
如“武馆教练罗神贵刺死抢劫歹徒”案中，公安机关抓捕罗神贵后，并没有主动收集其构成正当防卫的证据。此案案发在公交车上，按理说，目击证人很容易找到。公安机关若想求证罗神贵是否构成正当防卫，途径上应该是相当容易。然而，公安机关并未进行调查走访，而是直接将其进行刑事拘留。
这就让人引发进一步联想，倘若在一个封闭空间发生一起杀人事件，当警方赶到时，被害人已经身亡。凶手声称被害人行凶在先，故而实施正当防卫。除被告人口供之外无任何旁证，司法机关该如何认定？
暂且不论法官们怎么看待这一问题，对于被告人的辩护律师来说，压力可想而知。
“正当防卫辩护难是中国司法实践再正常不过的现象。”东南大学法学院研究员王禄生曾做过调查，公诉案件正当防卫辩护的成功率甚至低于0.13%。“也就是说，每1000名主张正当防卫的公诉案件被告人，只有大致1人能够成功。”
如此之低的辩护成功率除了说明正当防卫在实践中使用条件严苛，也一定程度说明我国防卫证明责任分配有不合理之处。像伴有抢劫、强奸等情节的防卫案件，案发地点很少发生在公共场所，大多处于隐秘、僻静之处，缺乏监控、证人，往往只能靠被告人单方口供。如果一味强求被告人的举证责任，恐怕其只能陷于无证可举的尴尬境遇。甚至最终导致疑罪从有的可悲结局。
万字的法理宣讲，不如一个案子背后思考所产生的能量。透过案件讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。
是真伪难辨，还是怀有固有偏见，群众难道看不见吗？
粗暴处理VS精准说理
一份优秀的、善于说理的裁判文书能产生多大的能量？要回答这个问题，我们可以先反向思维——一份不说理、说不好理的裁判文书会引发多大的波澜？
继续说“于欢案”，不是敷衍，而是这个案子太过经典。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。随后，该案一审判决书在网上被热传。
关于被告人于欢的辩护人提出于欢有正当防卫的情节，系防卫过当，要求减轻处罚的意见。审理认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具。在派出所已经出警的情况下被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳……
这是聊城中院对该案所引发争议问题的分析、认证，可恰恰是这一段文字的表述，招致了社会各方的不满和争议。
由于一审判决书的说理论证不够充分，对于焦点尤其是量刑问题缺少充足论证，公众从判决书中没有找到想要的信息，更没有感受到公平正义的一丝温度。
再看另一起与“正当防卫”相关的案件。2015年《温州商报》刊登的《目睹妻子遭人强暴 丈夫砍死施暴者被判无期》案件报道，引起网民的高度关注和热议。被告人目睹了妻子被强奸，一怒之下和强奸者扭打在一起。最终取刀砍死对方，被告人因此被温州市中级人民法院判处无期徒刑。
与案件报道一起火的还有法院的判决书。囿于篇幅，我们将判决书的逻辑简述：被告人“行为已构成故意杀人”，但被害人“对被告人妻子实施性侵犯”，因此“被害人具有重大过错”。导致“对被告人从轻处罚”，所以判处被告人“无期徒刑”。
辱人之妻这样的大仇，岂是一个“重大过错”就能够涵盖的？如果真是如常人理解的那样，保护妻子被判处无期徒刑，是否又是说不过去？看来网友对于判决书的说理并不买账。不少人甚至对其嗤之以鼻，或讽刺或批评，更有甚者直斥其为“奇葩判决”，连连“为主审法官的智商‘感到捉急’”。
没几天，被推上风口浪尖的温州中院坐不住了。不得不发声，就本案的案件事实、量刑、裁判文书等情况做出详细说明。本来，对于可能涉及“正当防卫”的案件，办案机关就应该敏锐竖起“天线”，切莫以社会公众普遍正义观念与司法审判结果之间的巨大落差，来挑动社会大众最后那根敏感脆弱的神经。否则，司法公信力的缺失即从这一步开始……
遗憾的是，粗放式说理态度在过去的时间里，基本上成为一种缩影。
在司法实践中，法官们常常是在判决书中写明“对于被告人提出的辩解和辩护人提出的正当防卫的辩护意见不予采纳”这一结论，但却较少对此展开充分的说理。
因未作过多说明，身为案外人的我们就会处于既不知是“正当防卫事实经法庭调查不存在”，也不知是“被告人的行为不符合正当防卫构成要件”，抑或根本是“被告人提出的正当防卫事实根本就没有纳入庭审讨论范围”……猜测中，渐渐埋下不信任的种子。
虽然个案的判决结果仅对当事人产生实质影响，但法官的判决书不仅仅是一份结案陈词，更是一份鲜活的推动社会法治进程的普法宣传书。特别是对争议比较大的案件，详细说明裁决的理由，更有利于引导人们的法治观念，更有利于推动社会整体的进步。
人们常说正义不仅要得到实现，而且要以人民看得见的方式得到实现。究竟如何“看得见”？在记者看来，裁判文书说好理就是一条事半功倍的有效途径。
精准说理，远胜粗暴处理，难道不是吗？