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本刊简介法官如此裁判
-- 刑事审判要点解析·刑法总则卷
一审法院判决：（1）被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；（2）被告人伍某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（3）在案之人民币五十九万九千九百九十九元，予以没收；奥迪汽车一辆、钥匙一把、行驶证一本，发还被告人赵某某。
一审宣判以后，被告人赵某某提出上诉，认为量刑过重。检察机关提出抗诉，认为赵某某同时构成对非国家工作人员行贿罪，具体理由为：第一，本案用于行贿款的资金来源于孙某某个人银行卡转账及给付的现金，在案没有证据证实行贿资金源于某兴公司，故无法认定体现单位意志，系为单位谋取利益，应当认定个人行贿。第二，某兴公司不具有集体决策机构，孙某某具有双重性，其决定也具有单位和个人意志的双重性。孙某某独立决策，用个人账户上的钱款行贿，某兴公司具有个人经营、收益的特点，故孙某某具有支配、处分个人财物的特征，本案体现了个人利益最本质的特征。第三，本案赵某某指使孙某某行贿目的是掩饰赵某某的受贿行为，孙某某受赵某某指示的行贿行为，不能体现某兴公司的单位意志，在赵某某的主观意图中，不可能包含某兴公司利益。即使孙某某动用了单位资金，亦不能认为是某兴公司的行贿行为。第四，赵某某指使孙某某向伍某某行贿的最直接和根本的目的不是孙某某公司的利益，赵某某的根本目的是掩盖自己已经败露或被伍某某发现的不法行为，赵某某在最大限度地保护自己，因此向伍某某行贿的主体是赵某某而非孙某某。综上所述，赵某某得知伍某某知悉孙某某给公司所报的运费价格过高的情况下，授意孙某某给伍某某钱财，其行为性质应认定为对非国家工作人员行贿行为，数额已达追诉标准，应当以对非国家工作人员行贿罪处罚。
二审法院审理后，支持了抗诉意见，判决赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年。
在本案中，主要的争议点在于，赵某某指使孙某某向武某某行贿15万元的事实是否构成对非国家工作人员行贿罪。这就涉及孙某某向武某某行贿的行为是不是单位行为。因为按照当时的法律规定，个人对非国家工作人员行贿15万元的构成犯罪，而单位实施的不构成犯罪。对个人主体和单位主体确立了不同的入罪标准，使得对是不是单位行为的认定具有了实质意义。在本案处理时，孙某某尚未到案，本案的认定也会影响到以后对孙某某案件的处理。孙某某所在的某兴公司系其个人所有的公司，股东也仅有其与前妻二人，孙某某的个人意志与单位的意志存在重合。二审对此采用了严格的标准，确定这种情况不属于单位行为，按照个人犯罪处理，较为可取。
前文已述，对于属于单位犯罪的，不论公诉机关是否指控单位，均应当按照单位犯罪的标准处理，以便实现实质上的公正。反过来看，对于打着单位的旗号，而实质上实施个人犯罪的，也必须按照个人犯罪处理，从而实现实质上的公正，不放纵犯罪。在总结司法经验的基础上，最高人民法院于1999年发布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）规定了两种排除单位犯罪的情形：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。这两种情况下的犯罪，按照自然人犯罪论处。
第一种情形相对较容易区分，可以从犯罪行为发生、发展的过程来判断。实践中更多地表现为个人设立公司实施犯罪，往往是行为人预谋实施某种犯罪，根据犯罪的形式，需要成立公司作为依托，或者是犯罪的组织形式。公司的成立，一方面有利于对外宣传和开展活动，更容易得到认可，犯罪也更有隐蔽性；另一方面设立公司有利于相关账目往来，便于收付款。然后根据预谋的内容，设立了公司，有的是犯罪人担任法定代表人和股东，有的是找其他人员担任法定代表人和股东，甚至借用、骗取或收购他人身份证，通过中介机构申办公司。公司设立以后，以公司的名义对外开展业务，实施犯罪活动，而公司完全在犯罪人的操纵之下。案发后，公司人去楼空，或者通过辗转搬迁，让人难以找到下落。如前文所述，姜某某等人非法吸收公众存款案 ，姜某某与赵某某商量成立迈源国际公司的目的就是从事这种违法犯罪活动，故不以单位犯罪论处。
第二种情形相对较难认定，公司设立本身不一定违法，但设立以后的业务主要是实施相应的犯罪行为，没有或者少有正常经营活动。第一种情形需要证明被告人设立公司的违法目的，在不能证明其设立目的违法性的情况下，需要从其经营行为这一客观方面来考察。是否以违法犯罪为主要活动，需要通过证据来证明。实践中，需要审查的证据包括：公司经营业务的材料，如对外签订的合同等书证；公司账目往来，看其收付款是否与犯罪相关；相关的言词证据，通过证人证言（尤其是公司内未被追究责任的人员）、被害人陈述以及被告人供述来证明其经营活动。
当前，非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪案件较多，而且基本上都是以公司的名义采用公司的形式运营的，就存在是否认定单位犯罪问题。集资诈骗罪区分单位犯罪和个人犯罪难度不大，如果公司没有其他正常经营活动的，或者其他正常经营活动极少的，一般不认为是单位犯罪。只有在合法经营过程中，使用单位的部分经营项目和资源实施了集资诈骗行为的，才考虑是单位犯罪。非法吸收公众存款罪有两种情形：其一是专门的融资公司，这些公司没有其他实体经营活动，属于以实施犯罪为主要活动的，可以排除单位犯罪。其二是公司自己用款自己融资的，这些公司有一定的实体项目，为了融资，成立相应的部门安排相应的工作人员，设计融资方案，向社会公开吸收公众存款。从理论上说，这些公司不属于以实施犯罪为主要活动的，因为既然认定其构成非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪，前提就是认为公司没有非法占有之目的，融资款是要用于经营活动，经营活动才是其主要业务。但实际上，有些公司的行为虽然定性为非法吸收公众存款，却并非承认其有合法正常的经营活动。有些公司虽有一定的实体项目，但项目开展非常有限；有些公司只是把少量的融资款用于经营项目；有些公司是因为认定集资诈骗罪证据不足，而降格适用非法吸收公众存款罪。不能把自己用款自己融资的公司非法吸收公众存款的行为，一律认定为单位行为。对于那种确实存在合法经营项目，而且是公司主业的，融资行为只是公司小部分业务的，可以认定为单位犯罪。反之，把融资行为当作公司主业的，虽有一定的经营项目，也应认定为个人犯罪。
以下案件，公诉机关按照单位犯罪指控其中的个人，因为公司有正常经营业务，所以法院也按照单位犯罪的标准处理。
被告人潘某、侯某某等人于2005年4月1日注册成立北京万某某科贸有限公司，开展社区蔬菜配送业务，于2005年9月将北京万某某科贸有限公司变更为北京万某某投资有限公司（以下统称万某某公司）。万某某公司通过招聘区域经理收取6万元至12万元加盟费的方式吸纳资金，然后以工资、车补以及提成等方式返还。从2005年5月至2006年1月，共收取韩某某等89名区域经理加盟费共计人民币757万元，后以工资、车补等方式返款人民币70.74万元。
（未完待续）
（作者为北京市朝阳区人民法院法官）
一审宣判以后，被告人赵某某提出上诉，认为量刑过重。检察机关提出抗诉，认为赵某某同时构成对非国家工作人员行贿罪，具体理由为：第一，本案用于行贿款的资金来源于孙某某个人银行卡转账及给付的现金，在案没有证据证实行贿资金源于某兴公司，故无法认定体现单位意志，系为单位谋取利益，应当认定个人行贿。第二，某兴公司不具有集体决策机构，孙某某具有双重性，其决定也具有单位和个人意志的双重性。孙某某独立决策，用个人账户上的钱款行贿，某兴公司具有个人经营、收益的特点，故孙某某具有支配、处分个人财物的特征，本案体现了个人利益最本质的特征。第三，本案赵某某指使孙某某行贿目的是掩饰赵某某的受贿行为，孙某某受赵某某指示的行贿行为，不能体现某兴公司的单位意志，在赵某某的主观意图中，不可能包含某兴公司利益。即使孙某某动用了单位资金，亦不能认为是某兴公司的行贿行为。第四，赵某某指使孙某某向伍某某行贿的最直接和根本的目的不是孙某某公司的利益，赵某某的根本目的是掩盖自己已经败露或被伍某某发现的不法行为，赵某某在最大限度地保护自己，因此向伍某某行贿的主体是赵某某而非孙某某。综上所述，赵某某得知伍某某知悉孙某某给公司所报的运费价格过高的情况下，授意孙某某给伍某某钱财，其行为性质应认定为对非国家工作人员行贿行为，数额已达追诉标准，应当以对非国家工作人员行贿罪处罚。
二审法院审理后，支持了抗诉意见，判决赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年。
在本案中，主要的争议点在于，赵某某指使孙某某向武某某行贿15万元的事实是否构成对非国家工作人员行贿罪。这就涉及孙某某向武某某行贿的行为是不是单位行为。因为按照当时的法律规定，个人对非国家工作人员行贿15万元的构成犯罪，而单位实施的不构成犯罪。对个人主体和单位主体确立了不同的入罪标准，使得对是不是单位行为的认定具有了实质意义。在本案处理时，孙某某尚未到案，本案的认定也会影响到以后对孙某某案件的处理。孙某某所在的某兴公司系其个人所有的公司，股东也仅有其与前妻二人，孙某某的个人意志与单位的意志存在重合。二审对此采用了严格的标准，确定这种情况不属于单位行为，按照个人犯罪处理，较为可取。
前文已述，对于属于单位犯罪的，不论公诉机关是否指控单位，均应当按照单位犯罪的标准处理，以便实现实质上的公正。反过来看，对于打着单位的旗号，而实质上实施个人犯罪的，也必须按照个人犯罪处理，从而实现实质上的公正，不放纵犯罪。在总结司法经验的基础上，最高人民法院于1999年发布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）规定了两种排除单位犯罪的情形：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。这两种情况下的犯罪，按照自然人犯罪论处。
第一种情形相对较容易区分，可以从犯罪行为发生、发展的过程来判断。实践中更多地表现为个人设立公司实施犯罪，往往是行为人预谋实施某种犯罪，根据犯罪的形式，需要成立公司作为依托，或者是犯罪的组织形式。公司的成立，一方面有利于对外宣传和开展活动，更容易得到认可，犯罪也更有隐蔽性；另一方面设立公司有利于相关账目往来，便于收付款。然后根据预谋的内容，设立了公司，有的是犯罪人担任法定代表人和股东，有的是找其他人员担任法定代表人和股东，甚至借用、骗取或收购他人身份证，通过中介机构申办公司。公司设立以后，以公司的名义对外开展业务，实施犯罪活动，而公司完全在犯罪人的操纵之下。案发后，公司人去楼空，或者通过辗转搬迁，让人难以找到下落。如前文所述，姜某某等人非法吸收公众存款案 ，姜某某与赵某某商量成立迈源国际公司的目的就是从事这种违法犯罪活动，故不以单位犯罪论处。
第二种情形相对较难认定，公司设立本身不一定违法，但设立以后的业务主要是实施相应的犯罪行为，没有或者少有正常经营活动。第一种情形需要证明被告人设立公司的违法目的，在不能证明其设立目的违法性的情况下，需要从其经营行为这一客观方面来考察。是否以违法犯罪为主要活动，需要通过证据来证明。实践中，需要审查的证据包括：公司经营业务的材料，如对外签订的合同等书证；公司账目往来，看其收付款是否与犯罪相关；相关的言词证据，通过证人证言（尤其是公司内未被追究责任的人员）、被害人陈述以及被告人供述来证明其经营活动。
当前，非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪案件较多，而且基本上都是以公司的名义采用公司的形式运营的，就存在是否认定单位犯罪问题。集资诈骗罪区分单位犯罪和个人犯罪难度不大，如果公司没有其他正常经营活动的，或者其他正常经营活动极少的，一般不认为是单位犯罪。只有在合法经营过程中，使用单位的部分经营项目和资源实施了集资诈骗行为的，才考虑是单位犯罪。非法吸收公众存款罪有两种情形：其一是专门的融资公司，这些公司没有其他实体经营活动，属于以实施犯罪为主要活动的，可以排除单位犯罪。其二是公司自己用款自己融资的，这些公司有一定的实体项目，为了融资，成立相应的部门安排相应的工作人员，设计融资方案，向社会公开吸收公众存款。从理论上说，这些公司不属于以实施犯罪为主要活动的，因为既然认定其构成非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪，前提就是认为公司没有非法占有之目的，融资款是要用于经营活动，经营活动才是其主要业务。但实际上，有些公司的行为虽然定性为非法吸收公众存款，却并非承认其有合法正常的经营活动。有些公司虽有一定的实体项目，但项目开展非常有限；有些公司只是把少量的融资款用于经营项目；有些公司是因为认定集资诈骗罪证据不足，而降格适用非法吸收公众存款罪。不能把自己用款自己融资的公司非法吸收公众存款的行为，一律认定为单位行为。对于那种确实存在合法经营项目，而且是公司主业的，融资行为只是公司小部分业务的，可以认定为单位犯罪。反之，把融资行为当作公司主业的，虽有一定的经营项目，也应认定为个人犯罪。
以下案件，公诉机关按照单位犯罪指控其中的个人，因为公司有正常经营业务，所以法院也按照单位犯罪的标准处理。
被告人潘某、侯某某等人于2005年4月1日注册成立北京万某某科贸有限公司，开展社区蔬菜配送业务，于2005年9月将北京万某某科贸有限公司变更为北京万某某投资有限公司（以下统称万某某公司）。万某某公司通过招聘区域经理收取6万元至12万元加盟费的方式吸纳资金，然后以工资、车补以及提成等方式返还。从2005年5月至2006年1月，共收取韩某某等89名区域经理加盟费共计人民币757万元，后以工资、车补等方式返款人民币70.74万元。
（未完待续）
（作者为北京市朝阳区人民法院法官）