图片 
本刊简介变性后“她”遭遇了什么？
技术总监存在性别认同障碍，施行男转女变性手术后，在单位引起轩然大波，为了安抚其他员工的恐慌情绪，公司决定解除双方劳动合同关系，并扣发其相应的工资。之后，该总监怒告公司就业歧视。2020年1月3日，经北京市两级法院审理，此案给出了说法。
楚文很小的时候就不满意自己是男儿身，经常偷偷地穿姐姐的衣服。上大学时他有过做变性手术的想法，但得不到家人的理解和支持，也没有经济能力去做手术，痛苦地隐忍下来。研究生毕业工作后，倒追他的女孩儿不断，都被他一概拒绝。
从互联网公司跳槽出来，楚文在北京买了新居。有了独立的居住空间后，他在公众场合都穿男装，下班回到自己的住所后，便第一时间换上女性装扮，坐在镜前梳妆打扮，欣赏自己成为女人的样子，他很渴望以女性的形象出现在公众场合。
楚文曾多次在精神卫生中心接受过心理咨询和精神治疗。2018年6月上旬，他提出施行变性手术。医生告知：“你做手术前最后一刻都可以反悔。”楚文经过慎重思考后，在微信上向公司副总赵辉打招呼说：“我生病了，需要住院治疗。”赵辉表示同意，并问他在哪家医院治疗，请多少天假，还表示要亲自带人去医院看望楚文。楚文发了一个无语的符号，再没有下文。
实际上，楚文已入住上海的医院进行性别置换手术。一个月后，楚文在微信上告知赵辉：“医生通知下周我可以出院了，但是出院后，还不能像正常人一样走路坐着，只能在家休息。我申请居家办公一段时间。”赵辉回复说：“你好好休养，觉得能恢复工作时告诉我。”但是，三天后，赵辉在微信上留言：“你把病情的医院证明发给HR和我。很多工作要当面沟通，我建议你只能再休一个月病假。”
2018年7月25日，楚文通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假”，休假日期为“2018年6月28日至6月29日合计12小时”，请假原因为“手术”。同日，楚文还提交了另一张请假申请单，显示休假日期为“2018年7月2日至7月25日合计144小时”，请假原因为“手术”，附件“出院证照片”，出院证中的“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第二项被人为遮挡，“今后注意事项”栏第3点记载“建议休息一个月”。
7月30日，总裁办领导分别在两张请假单上签批了“同意”字样。但是，8月7日，员工管理员均签字“不同意”，并说明“建议6月29日的假更换成其他假单类型”。还提出：“因根据病假条无法判定为因病休假，请提供内容明确的假条。”2018年8月21日，楚文再次通过办公系统提出病假申请单，显示休假日期为“2018年7月26日至8月24日合计176小时”，请假原因为“手术”，附件载明：“2018年7月19日医院出具病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术，建议全休贰月。”
楚文从男性变成了女性的消息很快在公司内部成了“头条”，引起员工热议。有的女员工还产生了恐慌心理，向领导提出疑问：“他如果上班用女士洗手间，我们怎么办啊？”一些男员工也说：“楚总监改头换面变成了女人，我们适应不了。”
2018年8月27日，信息公司向楚文的住址邮寄了返岗通知书，回单显示他人代签收。2018年9月6日，信息公司向楚文邮寄了解除劳动合同通知书：“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知于2018年8月31日前返岗，至今未返岗，故解除与你的劳动合同。”
赵辉约见楚文在西餐厅当面沟通。当楚文一身女性装扮站在面前时，以前的帅哥秒变惊艳的女子，让赵辉赞不绝口。楚文提出，她每月要还2万元的房贷，不能失业，希望公司收回成命。赵辉面露难色，表示自己无能为力，并把一封公司的书面函件递给了楚文。
函件的内容是：楚先生，公司作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利主要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。最近，公司仅就您的如厕问题，征求了员工的意见，女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所。过往，公司在支持残疾人就业方面，如办公环境、如厕条件，做了很多努力。变性人如厕，如何做到并尊重和保护其他员工的权利及意愿，公司对此想不出万全之策，希望您能理解配合。
开篇的一句“楚先生”，让楚文感到气愤，但心知多说无益，她决定通过法律途径维护自己的就业保障权。
2018年11月22日，楚文向辖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求信息公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；支付2018年6月26日至9月6日期间病假工资差额；支付2018年9月7日至11月22日工资121939元。2019年2月12日，仲裁裁决给出结果，楚文的请求获得支持。但信息公司不干了，向当地法院起诉，要求撤销仲裁裁决。
庭审期间，经法院核实，楚文的诊断证明和休假证明真实，且医生建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，也考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会。信息公司当庭陈述，楚文口头请假，给公司工作和管理秩序造成混乱。
一审法院经审理认为，楚文的病情并非突发疾病，但其并未提前履行线上请假手续，存在瑕疵。但是，楚文在手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为已告知用人单位请休病假事宜。主管领导明确表示同意，应视为代表用人单位行使用工管理权。事后楚文亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但信息公司人事主管在未查证病假和病情的情况下，直接未通过楚文的休假申请，属于用工管理权行使不当。
楚文的病情具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间和社会适应过程，故楚文出于保密动机，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。
综合考虑楚文的特殊疾病类型及其口头请假未给公司带来损失，信息公司仅以人力资源未通过楚文的病假审核就直接认定未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。
一审法院认定信息公司属于违法解除劳动合同，判决确认信息公司与楚文自2018年9月6日起继续履行劳动合同，并支付楚文2018年6月26日至9月6日期间工资6089．34元及2018年9月7日至11月22日工资121939元。
二审期间，信息公司提出，楚文没有按照规章制度履行请假手续，人力总监发现她的病假条存在破绽后，要求其提交完整的病假证明原件，但楚文既不上班，也不提交证明，公司据此作出解除劳动合同决定，并不属于违法解除。信息公司还称，即便认为解雇的行为违法，双方也无法继续履行劳动合同。公司的技术总监职位，具有必要性和唯一性。楚文长时间不在岗，公司迫不得已花高薪另外招人替代，现楚文已经离开该岗位14个月，无论是现实可能性和楚文的身体状况，也无法让楚文继续上班。同时，双方的劳动合同已于2019年4月届满，客观上双方也不具备继续履行劳动合同的基础。楚文已经变更性别，公司部分员工表示无法与她共事。
针对信息公司的上诉意见，楚文答辩说，公司的行为违反了包容、平等和非歧视的现代职业理念，这与公司从事互联网行业严重不符。
经过梳理，双方的争议焦点为，信息公司2018年9月6日以楚文“自2018年7月2日至今连续旷工”为由作出了解除劳动合同的决定，系依据公司规章制度，与法律规定并不冲突；楚文提出2018年7月2日至2018年9月6日期间因患易性症进行治疗，属于病假期间，其并不构成旷工，信息公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视。
二审法院经审理认为，楚文所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于楚文而言无疑是一个重大的人生抉择，但抉择的确定时间只能来自其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。
因此，虽然楚文选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了楚文选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。
信息公司在解除劳动合同前已经充分了解了楚文申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。因此，信息公司主张楚文存在旷工行为，不予采信。
至于信息公司提出继续履行劳动合同会涉及楚文的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题，对此，公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将楚文的性别由男性更改为女性，楚文即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受楚文的新性别，以包容的心态与其共事。
此外，关于信息公司与楚文订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，信息公司在第二次劳动合同履行期间违法解除劳动合同，在劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同后，信息公司仍坚持起诉不同意继续履行劳动合同，导致双方第二次订立的劳动合同在一审法院审理期间到期。鉴于该份劳动合同到期时双方是否应继续履行劳动合同仍处于不确定状态，导致楚文无法在该份劳动合同到期前行使要求续订、订立劳动合同的权利，故信息公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由，主张劳动合同到期终止，不予支持。
2020年1月3日，北京市第二中级人民法院终审判决落槌，维持原判决第一项，即确认信息公司与楚文自2018年9月6日起继续履行劳动合同；变更原判第二项，改由信息公司支付楚文自2018年6月26日至9月6日期间工资14537．3元；变更原判第三项，改由信息公司支付楚文自2018年9月7日至11月22日工资106341．16元。
二审宣判时，办案法官分别向信息公司和楚文进行提示，呼吁并相信信息公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对楚文，在楚文能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。同时，楚文也要珍惜社会给予她的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对公司同仁，并祝愿楚文在新的岗位上取得更优异的成绩。
本案审判长窦江涛认为，本案实际涉及特殊人群的就业保障权问题。现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，人们要学会接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。人类过往习惯于按照对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要重新认识和包容，只有容忍多元化的生存方式，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是“社会宽容乃法治之福”的逻辑。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。上述法律条文虽然未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。
（文中人名及公司均为化名）
变性遭遇解雇
35岁的楚文原是一家互联网公司的软件开发人员，2015年6月跳槽到北京市某信息公司（以下简称信息公司）担任技术部总监，双方先后签订过两份劳动合同，第二份劳动合同到期日为2019年4月。楚文入职信息公司时是男性，月薪为5万元。楚文很小的时候就不满意自己是男儿身，经常偷偷地穿姐姐的衣服。上大学时他有过做变性手术的想法，但得不到家人的理解和支持，也没有经济能力去做手术，痛苦地隐忍下来。研究生毕业工作后，倒追他的女孩儿不断，都被他一概拒绝。
从互联网公司跳槽出来，楚文在北京买了新居。有了独立的居住空间后，他在公众场合都穿男装，下班回到自己的住所后，便第一时间换上女性装扮，坐在镜前梳妆打扮，欣赏自己成为女人的样子，他很渴望以女性的形象出现在公众场合。
楚文曾多次在精神卫生中心接受过心理咨询和精神治疗。2018年6月上旬，他提出施行变性手术。医生告知：“你做手术前最后一刻都可以反悔。”楚文经过慎重思考后，在微信上向公司副总赵辉打招呼说：“我生病了，需要住院治疗。”赵辉表示同意，并问他在哪家医院治疗，请多少天假，还表示要亲自带人去医院看望楚文。楚文发了一个无语的符号，再没有下文。
实际上，楚文已入住上海的医院进行性别置换手术。一个月后，楚文在微信上告知赵辉：“医生通知下周我可以出院了，但是出院后，还不能像正常人一样走路坐着，只能在家休息。我申请居家办公一段时间。”赵辉回复说：“你好好休养，觉得能恢复工作时告诉我。”但是，三天后，赵辉在微信上留言：“你把病情的医院证明发给HR和我。很多工作要当面沟通，我建议你只能再休一个月病假。”
2018年7月25日，楚文通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假”，休假日期为“2018年6月28日至6月29日合计12小时”，请假原因为“手术”。同日，楚文还提交了另一张请假申请单，显示休假日期为“2018年7月2日至7月25日合计144小时”，请假原因为“手术”，附件“出院证照片”，出院证中的“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第二项被人为遮挡，“今后注意事项”栏第3点记载“建议休息一个月”。
7月30日，总裁办领导分别在两张请假单上签批了“同意”字样。但是，8月7日，员工管理员均签字“不同意”，并说明“建议6月29日的假更换成其他假单类型”。还提出：“因根据病假条无法判定为因病休假，请提供内容明确的假条。”2018年8月21日，楚文再次通过办公系统提出病假申请单，显示休假日期为“2018年7月26日至8月24日合计176小时”，请假原因为“手术”，附件载明：“2018年7月19日医院出具病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术，建议全休贰月。”
楚文从男性变成了女性的消息很快在公司内部成了“头条”，引起员工热议。有的女员工还产生了恐慌心理，向领导提出疑问：“他如果上班用女士洗手间，我们怎么办啊？”一些男员工也说：“楚总监改头换面变成了女人，我们适应不了。”
2018年8月27日，信息公司向楚文的住址邮寄了返岗通知书，回单显示他人代签收。2018年9月6日，信息公司向楚文邮寄了解除劳动合同通知书：“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知于2018年8月31日前返岗，至今未返岗，故解除与你的劳动合同。”
初次较量完胜
信息公司两次通知期间，楚文正在泰国休养。接到快递员通知取件的电话时，她不知道其中内容，委托他人代为签收。2018年9月11日，楚文回到北京取了邮件才知道被公司解雇。她立即打电话向HR抗议：“因为我做了变性手术，公司就做出解除劳动合同的决定，这是歧视，侵犯了我的就业权。”赵辉约见楚文在西餐厅当面沟通。当楚文一身女性装扮站在面前时，以前的帅哥秒变惊艳的女子，让赵辉赞不绝口。楚文提出，她每月要还2万元的房贷，不能失业，希望公司收回成命。赵辉面露难色，表示自己无能为力，并把一封公司的书面函件递给了楚文。
函件的内容是：楚先生，公司作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利主要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。最近，公司仅就您的如厕问题，征求了员工的意见，女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所。过往，公司在支持残疾人就业方面，如办公环境、如厕条件，做了很多努力。变性人如厕，如何做到并尊重和保护其他员工的权利及意愿，公司对此想不出万全之策，希望您能理解配合。
开篇的一句“楚先生”，让楚文感到气愤，但心知多说无益，她决定通过法律途径维护自己的就业保障权。
2018年11月22日，楚文向辖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求信息公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同；支付2018年6月26日至9月6日期间病假工资差额；支付2018年9月7日至11月22日工资121939元。2019年2月12日，仲裁裁决给出结果，楚文的请求获得支持。但信息公司不干了，向当地法院起诉，要求撤销仲裁裁决。
庭审期间，经法院核实，楚文的诊断证明和休假证明真实，且医生建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，也考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会。信息公司当庭陈述，楚文口头请假，给公司工作和管理秩序造成混乱。
一审法院经审理认为，楚文的病情并非突发疾病，但其并未提前履行线上请假手续，存在瑕疵。但是，楚文在手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为已告知用人单位请休病假事宜。主管领导明确表示同意，应视为代表用人单位行使用工管理权。事后楚文亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但信息公司人事主管在未查证病假和病情的情况下，直接未通过楚文的休假申请，属于用工管理权行使不当。
楚文的病情具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间和社会适应过程，故楚文出于保密动机，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。
综合考虑楚文的特殊疾病类型及其口头请假未给公司带来损失，信息公司仅以人力资源未通过楚文的病假审核就直接认定未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。
一审法院认定信息公司属于违法解除劳动合同，判决确认信息公司与楚文自2018年9月6日起继续履行劳动合同，并支付楚文2018年6月26日至9月6日期间工资6089．34元及2018年9月7日至11月22日工资121939元。
二审部分改判
信息公司和楚文均不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院。二审期间，信息公司提出，楚文没有按照规章制度履行请假手续，人力总监发现她的病假条存在破绽后，要求其提交完整的病假证明原件，但楚文既不上班，也不提交证明，公司据此作出解除劳动合同决定，并不属于违法解除。信息公司还称，即便认为解雇的行为违法，双方也无法继续履行劳动合同。公司的技术总监职位，具有必要性和唯一性。楚文长时间不在岗，公司迫不得已花高薪另外招人替代，现楚文已经离开该岗位14个月，无论是现实可能性和楚文的身体状况，也无法让楚文继续上班。同时，双方的劳动合同已于2019年4月届满，客观上双方也不具备继续履行劳动合同的基础。楚文已经变更性别，公司部分员工表示无法与她共事。
针对信息公司的上诉意见，楚文答辩说，公司的行为违反了包容、平等和非歧视的现代职业理念，这与公司从事互联网行业严重不符。
经过梳理，双方的争议焦点为，信息公司2018年9月6日以楚文“自2018年7月2日至今连续旷工”为由作出了解除劳动合同的决定，系依据公司规章制度，与法律规定并不冲突；楚文提出2018年7月2日至2018年9月6日期间因患易性症进行治疗，属于病假期间，其并不构成旷工，信息公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视。
二审法院经审理认为，楚文所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于楚文而言无疑是一个重大的人生抉择，但抉择的确定时间只能来自其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。
因此，虽然楚文选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了楚文选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。
信息公司在解除劳动合同前已经充分了解了楚文申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。因此，信息公司主张楚文存在旷工行为，不予采信。
至于信息公司提出继续履行劳动合同会涉及楚文的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题，对此，公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将楚文的性别由男性更改为女性，楚文即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受楚文的新性别，以包容的心态与其共事。
此外，关于信息公司与楚文订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，信息公司在第二次劳动合同履行期间违法解除劳动合同，在劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同后，信息公司仍坚持起诉不同意继续履行劳动合同，导致双方第二次订立的劳动合同在一审法院审理期间到期。鉴于该份劳动合同到期时双方是否应继续履行劳动合同仍处于不确定状态，导致楚文无法在该份劳动合同到期前行使要求续订、订立劳动合同的权利，故信息公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由，主张劳动合同到期终止，不予支持。
2020年1月3日，北京市第二中级人民法院终审判决落槌，维持原判决第一项，即确认信息公司与楚文自2018年9月6日起继续履行劳动合同；变更原判第二项，改由信息公司支付楚文自2018年6月26日至9月6日期间工资14537．3元；变更原判第三项，改由信息公司支付楚文自2018年9月7日至11月22日工资106341．16元。
二审宣判时，办案法官分别向信息公司和楚文进行提示，呼吁并相信信息公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对楚文，在楚文能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。同时，楚文也要珍惜社会给予她的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对公司同仁，并祝愿楚文在新的岗位上取得更优异的成绩。
本案审判长窦江涛认为，本案实际涉及特殊人群的就业保障权问题。现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，人们要学会接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。人类过往习惯于按照对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要重新认识和包容，只有容忍多元化的生存方式，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是“社会宽容乃法治之福”的逻辑。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。上述法律条文虽然未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。
（文中人名及公司均为化名）
● 责任编辑：崔勃