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本刊简介《为民营企业家辩护》系列报道之四
从侦查到庭审： 于凯律师为吕大方案晓之以理
2020年5月8日，北京大成（青岛）律师事务所的于凯律师终于收到了吕大方（化名）案的不起诉决定书，悬着的一颗心才彻底放到肚子里。细看这决定书，落款是2019年12月31日。也许是疫情原因吧，整整过了4个多月才送达，当事人和律师都多煎熬了4个月。
2018年7月，营建集团出现了400万元的资金缺口。8月底，该公司下属的所有子公司及分公司均已停业。公司停业后，与东营分公司签订合同的大量人员到东营市公安局东营经济技术开发区分局聚众上访，引发了刑事案件。
吕大方系山东营建集团有限公司的实际控制人，王小东系东营分公司的负责人。2018年9月8日，吕大方在准备去往匈牙利时在青岛流亭机场被拦下。当天下午，他被赶到机场的东营警方带至东营后刑事拘留。2018年9月10日，王小东在乘坐高铁时被抓获。
吕大方、王小东相继被抓后，其亲属委托北京大成（青岛）律师事务所的于凯、于兆燕律师为吕大方辩护，侯武律师为王小东辩护。
侯武律师作为东营分公司负责人王小东的辩护人，在提请批准逮捕阶段，及时向东营经济技术开发区检察院提出了王小东不构成犯罪的不予批准逮捕申请书，提出“该案属于经济合同纠纷，王小东未参与公司经营，其行为不构成合同诈骗罪，不符合应当予以逮捕的条件”的辩护意见，该意见被东营经济技术开发区检察院采纳，对王小东不予批准逮捕。公安机关对王小东变更强制措施为取保候审，一年后，对王小东案作出了撤销案件的决定。
刚接触该案时，于凯律师就判断，本案属于典型的民事合同纠纷，不应作为刑事案件立案，是典型的无罪案子。他们的策略是：与报案人谈判、做民事退赔、提交法律意见书、与公检沟通、针对专项审计报告有针对性地提交证明材料，打掉大部分涉嫌诈骗数额……通过这些工作，希望公安机关和检察机关能够不被上访干扰、理性分析案件材料，作出撤销案件或者不起诉的决定。
2018年10月8日上午，于凯、于兆燕律师及吕大方公司的职员与报案人代表进行了谈判，了解了报案人的具体诉求，最终顺利促使双方达成一致意见，对已经到期的合同金额予以退赔。
当天下午，于凯律师、吕大方公司的法律顾问、于兆燕律师协助吕大方公司的职员对合同到期的报案人的金额进行了退赔，共退还报案人人民币867940元。三位律师协助吕大方公司的职员对退赔过程进行严密把控，并让收到退赔金额的报案人出具了收条及谅解书。
当天晚上，律师协助吕大方公司的职员及时将谅解书及收条交至办案警官的手中。他们提交给公安机关的法律意见书指出，东营分公司成立于2016年4月，该公司成立之后主要从事有关建筑行业执业资格辅导咨询服务等相关业务。自成立至2018年8月底，东营分公司一直都正常开展培训服务，每次培训前都有业务员通知培训的时间、地点，培训时亦对参加培训人员进行了登记，因此不构成诈骗。
但东营经济技术开发区公安分局没有采纳他们的法律意见书，还是向东营市经济技术开发区检察院提交了起诉意见书，称：东营分公司自2016年以来以代审企业施工资质和人员岗位培训为由跟东营37家企业和175名个人签订代办合同，收取企业资金493万余元，收取个人资金224万余元，吕大方签订合同不开展业务的行为，涉嫌构成合同诈骗罪。
之后，检察院将案件两次退回公安机关补充侦查，公安机关委托会计师事务所出具了专项审计报告。本以为审计报告会对数额作出初步的认定，谁知拿到的审计报告，却仅对东营分公司的收入进行了审计，而未对支出进行审计，这样的审计结果，实际意义并不大。
对于吕大方而言，若其涉嫌构成犯罪，那么收入数额的多少与量刑有关；但是若进行无罪辩护，那么公司收入多少对是否构成犯罪就没有任何影响，只要证明公司是正常经营的，最终合同无法履行是客观原因导致、并非是合同诈骗即可。
也就是说，公司是否正常经营、支出数额是否正常用于合同履行、正常用于合同的支出占所有支出的比例是多少、在公司出现亏损后吕大方是如何进行处理的……这些才是关键。
围绕这些问题，吕大方公司的职员提供了大量的材料，包括借款合同、银行流水、开课记录等，于兆燕律师在吕大方公司职员的协助下，对所有材料进行了充分的筛选、标记、整理、统计以及汇总。
之后，律师协助吕大方公司职员将所有材料提交给了检察机关，以证明东营分公司自成立至2018年8月，一直都正常开展培训服务，并有案卷材料中多名员工及参加培训学员的证人证言可以证明；且在2018年8月前，对于不能培训的均正常办理了退费手续，退款金额2749478元；吕大方在公司出现亏损后，积极采取多种措施筹集资金，保证公司正常履行合同，其中用个人财产弥补了公司亏损的350多万元，并积极联系了3家投资公司……
这些意见大部分得到了公诉机关的采纳，最终将2018年8月之前的数额全部拿掉，仅将2018年8月收取的服务费数额起诉至法院，即吕大方涉嫌诈骗的数额从起诉意见书中的717万余元、专项审计报告中的1095万余元变成了起诉书中的48万元。
庭前会议中，辩护律师与公诉人对提交新证据的问题及证人出庭等程序性问题达成一致意见。庭前会议后，于凯律师重新将新证据一式两份提交给法院及检察院，且法院对辩护律师提出的两名证人出庭均表示同意。
本案中，涉嫌合同诈骗罪的其他几种表现形式，吕大方均不符合，唯一可能符合的就是“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，而侦查机关想必也是这么认为的。因吕大方系准备去往匈牙利时在机场被抓获，公安机关因此认定吕大方系逃匿，虽吕大方个人供述并非逃匿，但是却无法证明。
此时，针对吕大方的行为是否构成合同诈骗罪，该案到底是民事纠纷还是刑事犯罪，主要在于吕大方主观上有没有非法占有的目的，而该主观方面的证明又更多地依赖于其客观方面的表现。若做无罪辩护，就只能从客观方面提交更多的证据。
由于检察机关仅针对2018年8月份的合同数额移送起诉，那么关于2018年8月之前的部分证据就无需提交，于兆燕律师对证据重新进行了梳理，着重针对2018年8月东营分公司仍然正常经营、吕大方多方筹措资金等情况进行了举证。
东营分公司2018年8月确实收取了报名费、培训费、服务费等相关费用，但是收费具有合理依据：第一，东营分公司2018年8月收取消防工程师报名费、培训费，收取造价工程师培训费有合理依据；且进行了正常的开课、培训及组织相关考试。第二，东营分公司2018年8月收取企业建筑装饰装修工程专业承包二级资质费、居间服务费有合理依据；且已经支付了人才挂靠费，人才库里有大量人才，有能力为建筑企业办理资质、人才挂靠业务。第三，东营分公司2018年8月份收取中级职称报名费有合理依据；且已经支付了办理职称的相关费用。
2018年8月，东营分公司正常开展了培训业务，正常开课4次，开课时间分别是8月2日、8月9日、8月15日、8月23日，包括东营执业药师公开课、造价工程师公开课、消防工程师面授公开课等，至少13位学员的证言可以证明。
东营分公司成立后至2018年8月底，对于不能培训的均正常办理了退费手续，其中仅2018年8月就退款140000元。公司在出现资金周转问题之前，对于签订的合同基本正常履行，应该退款的也进行了退款，且有退款记录；对于暂时不能退款的亦签订了延期退款协议书。
吕大方承认公司确实对外存在欠款，但欠款系客观原因导致，并非诈骗；其亦采取多种措施筹集资金，保证公司正常履行合同，并积极筹备还款；且其积极应对，对外发表多份公开信，对客户表示歉意，并对退款方案作出了详细说明，留下了接收客户信息的联系电话及邮箱，电话能够打通，邮箱能够正常接收信息。
吕大方用个人财产弥补了公司亏损至少300万元。吕大方积极联系了3家投资公司，已经与该3家公司签署了三份投资协议，他希望通过股权置换的形式筹集资金，帮助公司渡过难关，实际上也确实是这样做的。
开庭时，于凯律师对两位证人进行了精准的发问，使法官了解到吕大方为了公司恢复正常经营多方筹措资金的情况：2018年8月，证人甲所在公司的老板与吕大方曾沟通过融资事宜并签订了合同；2018年9月，证人甲曾作为尽调人员对吕大方的公司进行了尽调，尽调结果显示符合投资并购的方向；吕大方亦安排了证人乙作为营建集团的客服人员，专门负责回复客户电话、信息等，其工作直到2018年11月。
两位证人的证言，充分向法庭证明了吕大方在公司出现亏损后积极筹措资金、其具有保证公司合同正常履行的强烈意愿，并采取了积极的善后措施。
从庭审的情况看，于凯律师感觉本方的证据非常扎实，足以说服法官形成吕大方无罪的心证，他很期待迎来一个无罪判决。
庭审后，于凯律师与主办法官进行沟通，感受到法院认为该案证据不充分、无法判处有罪，有作出无罪判决的意思。同一天的傍晚，东营经济技术开发区人民检察院向法院申请了撤回起诉。四天后，东营经济技术开发区人民检察院对吕大方变更强制措施为取保候审，被羁押451天的吕大方，终于重获自由！
此后，他们就盼望着检察院能出不起诉决定书。没有想到的是，2019年12月31日检察院就作出了不起诉决定书，但因疫情原因，直到2020年5月8日才送达！
于凯律师非常感慨：对民营企业家及民营企业的保护，应该落在实处。
群众上访、存在大量“受害者”，是否就应认为被上访者涉嫌刑事犯罪？去机场是否就一定是逃匿？公司出现亏损无法正常履行合同是否就一定是诈骗？这些问题的答案本来可能都是否定的，但是当碰到一起，侦查机关却得出了肯定的结论。
报案人聚集上访，在当地政法委的指示下，东营经济技术开发区公安分局对此案以涉嫌合同诈骗罪立案侦查。上访的压力可想而知，但是因为上访、为了维护稳定，直接将优秀的民营企业家以刑事犯罪立案侦查，对于该案到底是否涉及民事纠纷还是刑事犯罪，却一概不论。
相反，在该案办理的过程中，其他分公司当地亦有报案人前去公安机关报案，但当地公安机关经初查认定属于民事纠纷，并未介入，而是让报案人去法院起诉，报案人去法院对涉案公司提起诉讼，当地法院同意立案。
这是一个典型的将民事合同纠纷当成刑事犯罪处理的刑事错案，错案责任的源头在于公安机关不应立案而立案的行为。公安机关之所以采取该不当行为，除了具有上访的压力之外，更重要的是其对刑事理念的缺乏，缺乏对刑法谦抑性的深刻认识。公安机关在处理刑民交叉案件时，在违法行为和犯罪行为的界限不清时，要根据刑法谦抑性的理念，在可以通过民事途径妥善处理的情况下，不应轻易介入刑事手段，避免某些民事当事人滥用刑事诉讼、“以刑促民”，利用刑事手段插手经济纠纷，杜绝冤错案的源头。
此案中，对辩护律师提出的《吕大方不构成犯罪的不予批准逮捕申请书》《吕大方不构成犯罪的法律意见书》及相关证据，检察机关都没有完全采纳，坚持作出“批准逮捕”和“移送审查起诉”的决定。辩护律师与检察机关大多数情况下并不是敌对的，辩护律师甚至能够帮助检察官、法官避免办错案。
前事不忘，后事之师！希望检察机关能够负起国家法律监督者的责任，认真对待每一起案件，真正做到“保障无罪的人不受刑事追究”！
从侦查阶段到公诉阶段：1800万减成48万
山东营建集团有限公司（化名，以下简称“营建集团”）成立于2014年，在山东省和江苏省有3家子公司和13家分公司。公司主要从事有关建筑行业执业资格辅导咨询服务等相关业务，是全国排行前三的龙头企业。该案主要涉及东营分公司，东营分公司成立于2016年4月，一直正常经营。2018年7月，营建集团出现了400万元的资金缺口。8月底，该公司下属的所有子公司及分公司均已停业。公司停业后，与东营分公司签订合同的大量人员到东营市公安局东营经济技术开发区分局聚众上访，引发了刑事案件。
吕大方系山东营建集团有限公司的实际控制人，王小东系东营分公司的负责人。2018年9月8日，吕大方在准备去往匈牙利时在青岛流亭机场被拦下。当天下午，他被赶到机场的东营警方带至东营后刑事拘留。2018年9月10日，王小东在乘坐高铁时被抓获。
吕大方、王小东相继被抓后，其亲属委托北京大成（青岛）律师事务所的于凯、于兆燕律师为吕大方辩护，侯武律师为王小东辩护。
侯武律师作为东营分公司负责人王小东的辩护人，在提请批准逮捕阶段，及时向东营经济技术开发区检察院提出了王小东不构成犯罪的不予批准逮捕申请书，提出“该案属于经济合同纠纷，王小东未参与公司经营，其行为不构成合同诈骗罪，不符合应当予以逮捕的条件”的辩护意见，该意见被东营经济技术开发区检察院采纳，对王小东不予批准逮捕。公安机关对王小东变更强制措施为取保候审，一年后，对王小东案作出了撤销案件的决定。
刚接触该案时，于凯律师就判断，本案属于典型的民事合同纠纷，不应作为刑事案件立案，是典型的无罪案子。他们的策略是：与报案人谈判、做民事退赔、提交法律意见书、与公检沟通、针对专项审计报告有针对性地提交证明材料，打掉大部分涉嫌诈骗数额……通过这些工作，希望公安机关和检察机关能够不被上访干扰、理性分析案件材料，作出撤销案件或者不起诉的决定。
2018年10月8日上午，于凯、于兆燕律师及吕大方公司的职员与报案人代表进行了谈判，了解了报案人的具体诉求，最终顺利促使双方达成一致意见，对已经到期的合同金额予以退赔。
当天下午，于凯律师、吕大方公司的法律顾问、于兆燕律师协助吕大方公司的职员对合同到期的报案人的金额进行了退赔，共退还报案人人民币867940元。三位律师协助吕大方公司的职员对退赔过程进行严密把控，并让收到退赔金额的报案人出具了收条及谅解书。
当天晚上，律师协助吕大方公司的职员及时将谅解书及收条交至办案警官的手中。他们提交给公安机关的法律意见书指出，东营分公司成立于2016年4月，该公司成立之后主要从事有关建筑行业执业资格辅导咨询服务等相关业务。自成立至2018年8月底，东营分公司一直都正常开展培训服务，每次培训前都有业务员通知培训的时间、地点，培训时亦对参加培训人员进行了登记，因此不构成诈骗。
但东营经济技术开发区公安分局没有采纳他们的法律意见书，还是向东营市经济技术开发区检察院提交了起诉意见书，称：东营分公司自2016年以来以代审企业施工资质和人员岗位培训为由跟东营37家企业和175名个人签订代办合同，收取企业资金493万余元，收取个人资金224万余元，吕大方签订合同不开展业务的行为，涉嫌构成合同诈骗罪。
之后，检察院将案件两次退回公安机关补充侦查，公安机关委托会计师事务所出具了专项审计报告。本以为审计报告会对数额作出初步的认定，谁知拿到的审计报告，却仅对东营分公司的收入进行了审计，而未对支出进行审计，这样的审计结果，实际意义并不大。
对于吕大方而言，若其涉嫌构成犯罪，那么收入数额的多少与量刑有关；但是若进行无罪辩护，那么公司收入多少对是否构成犯罪就没有任何影响，只要证明公司是正常经营的，最终合同无法履行是客观原因导致、并非是合同诈骗即可。
也就是说，公司是否正常经营、支出数额是否正常用于合同履行、正常用于合同的支出占所有支出的比例是多少、在公司出现亏损后吕大方是如何进行处理的……这些才是关键。
围绕这些问题，吕大方公司的职员提供了大量的材料，包括借款合同、银行流水、开课记录等，于兆燕律师在吕大方公司职员的协助下，对所有材料进行了充分的筛选、标记、整理、统计以及汇总。
之后，律师协助吕大方公司职员将所有材料提交给了检察机关，以证明东营分公司自成立至2018年8月，一直都正常开展培训服务，并有案卷材料中多名员工及参加培训学员的证人证言可以证明；且在2018年8月前，对于不能培训的均正常办理了退费手续，退款金额2749478元；吕大方在公司出现亏损后，积极采取多种措施筹集资金，保证公司正常履行合同，其中用个人财产弥补了公司亏损的350多万元，并积极联系了3家投资公司……
这些意见大部分得到了公诉机关的采纳，最终将2018年8月之前的数额全部拿掉，仅将2018年8月收取的服务费数额起诉至法院，即吕大方涉嫌诈骗的数额从起诉意见书中的717万余元、专项审计报告中的1095万余元变成了起诉书中的48万元。
庭审阶段，最终使法院认可辩护人的无罪意见
案件起诉到法院之后，于凯律师向东营经济技术开发区人民法院递交了召开庭前会议申请书、证人出庭申请书、调取证据申请书，详细阐述了申请的理由，并通过电话跟主办法官进行了多次沟通，最终三个申请均得到了主办法官的准许。庭前会议中，辩护律师与公诉人对提交新证据的问题及证人出庭等程序性问题达成一致意见。庭前会议后，于凯律师重新将新证据一式两份提交给法院及检察院，且法院对辩护律师提出的两名证人出庭均表示同意。
本案中，涉嫌合同诈骗罪的其他几种表现形式，吕大方均不符合，唯一可能符合的就是“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，而侦查机关想必也是这么认为的。因吕大方系准备去往匈牙利时在机场被抓获，公安机关因此认定吕大方系逃匿，虽吕大方个人供述并非逃匿，但是却无法证明。
此时，针对吕大方的行为是否构成合同诈骗罪，该案到底是民事纠纷还是刑事犯罪，主要在于吕大方主观上有没有非法占有的目的，而该主观方面的证明又更多地依赖于其客观方面的表现。若做无罪辩护，就只能从客观方面提交更多的证据。
由于检察机关仅针对2018年8月份的合同数额移送起诉，那么关于2018年8月之前的部分证据就无需提交，于兆燕律师对证据重新进行了梳理，着重针对2018年8月东营分公司仍然正常经营、吕大方多方筹措资金等情况进行了举证。
东营分公司2018年8月确实收取了报名费、培训费、服务费等相关费用，但是收费具有合理依据：第一，东营分公司2018年8月收取消防工程师报名费、培训费，收取造价工程师培训费有合理依据；且进行了正常的开课、培训及组织相关考试。第二，东营分公司2018年8月收取企业建筑装饰装修工程专业承包二级资质费、居间服务费有合理依据；且已经支付了人才挂靠费，人才库里有大量人才，有能力为建筑企业办理资质、人才挂靠业务。第三，东营分公司2018年8月份收取中级职称报名费有合理依据；且已经支付了办理职称的相关费用。
2018年8月，东营分公司正常开展了培训业务，正常开课4次，开课时间分别是8月2日、8月9日、8月15日、8月23日，包括东营执业药师公开课、造价工程师公开课、消防工程师面授公开课等，至少13位学员的证言可以证明。
东营分公司成立后至2018年8月底，对于不能培训的均正常办理了退费手续，其中仅2018年8月就退款140000元。公司在出现资金周转问题之前，对于签订的合同基本正常履行，应该退款的也进行了退款，且有退款记录；对于暂时不能退款的亦签订了延期退款协议书。
吕大方承认公司确实对外存在欠款，但欠款系客观原因导致，并非诈骗；其亦采取多种措施筹集资金，保证公司正常履行合同，并积极筹备还款；且其积极应对，对外发表多份公开信，对客户表示歉意，并对退款方案作出了详细说明，留下了接收客户信息的联系电话及邮箱，电话能够打通，邮箱能够正常接收信息。
吕大方用个人财产弥补了公司亏损至少300万元。吕大方积极联系了3家投资公司，已经与该3家公司签署了三份投资协议，他希望通过股权置换的形式筹集资金，帮助公司渡过难关，实际上也确实是这样做的。
开庭时，于凯律师对两位证人进行了精准的发问，使法官了解到吕大方为了公司恢复正常经营多方筹措资金的情况：2018年8月，证人甲所在公司的老板与吕大方曾沟通过融资事宜并签订了合同；2018年9月，证人甲曾作为尽调人员对吕大方的公司进行了尽调，尽调结果显示符合投资并购的方向；吕大方亦安排了证人乙作为营建集团的客服人员，专门负责回复客户电话、信息等，其工作直到2018年11月。
两位证人的证言，充分向法庭证明了吕大方在公司出现亏损后积极筹措资金、其具有保证公司合同正常履行的强烈意愿，并采取了积极的善后措施。
从庭审的情况看，于凯律师感觉本方的证据非常扎实，足以说服法官形成吕大方无罪的心证，他很期待迎来一个无罪判决。
庭审后，于凯律师与主办法官进行沟通，感受到法院认为该案证据不充分、无法判处有罪，有作出无罪判决的意思。同一天的傍晚，东营经济技术开发区人民检察院向法院申请了撤回起诉。四天后，东营经济技术开发区人民检察院对吕大方变更强制措施为取保候审，被羁押451天的吕大方，终于重获自由！
此后，他们就盼望着检察院能出不起诉决定书。没有想到的是，2019年12月31日检察院就作出了不起诉决定书，但因疫情原因，直到2020年5月8日才送达！
反思：刑法的谦抑性原则同样适用于侦查机关和检察机关
吕大方重获自由了，但之前经营的企业却已无法继续经营，对民营企业家的保护，辩护律师在法律意见中也曾多次提及，但是却未发挥作用。一个优秀的民营企业就这样倒闭了，上千名员工失业，经济损失4个多亿，又给社会带来多大的负担？于凯律师非常感慨：对民营企业家及民营企业的保护，应该落在实处。
群众上访、存在大量“受害者”，是否就应认为被上访者涉嫌刑事犯罪？去机场是否就一定是逃匿？公司出现亏损无法正常履行合同是否就一定是诈骗？这些问题的答案本来可能都是否定的，但是当碰到一起，侦查机关却得出了肯定的结论。
报案人聚集上访，在当地政法委的指示下，东营经济技术开发区公安分局对此案以涉嫌合同诈骗罪立案侦查。上访的压力可想而知，但是因为上访、为了维护稳定，直接将优秀的民营企业家以刑事犯罪立案侦查，对于该案到底是否涉及民事纠纷还是刑事犯罪，却一概不论。
相反，在该案办理的过程中，其他分公司当地亦有报案人前去公安机关报案，但当地公安机关经初查认定属于民事纠纷，并未介入，而是让报案人去法院起诉，报案人去法院对涉案公司提起诉讼，当地法院同意立案。
这是一个典型的将民事合同纠纷当成刑事犯罪处理的刑事错案，错案责任的源头在于公安机关不应立案而立案的行为。公安机关之所以采取该不当行为，除了具有上访的压力之外，更重要的是其对刑事理念的缺乏，缺乏对刑法谦抑性的深刻认识。公安机关在处理刑民交叉案件时，在违法行为和犯罪行为的界限不清时，要根据刑法谦抑性的理念，在可以通过民事途径妥善处理的情况下，不应轻易介入刑事手段，避免某些民事当事人滥用刑事诉讼、“以刑促民”，利用刑事手段插手经济纠纷，杜绝冤错案的源头。
此案中，对辩护律师提出的《吕大方不构成犯罪的不予批准逮捕申请书》《吕大方不构成犯罪的法律意见书》及相关证据，检察机关都没有完全采纳，坚持作出“批准逮捕”和“移送审查起诉”的决定。辩护律师与检察机关大多数情况下并不是敌对的，辩护律师甚至能够帮助检察官、法官避免办错案。
前事不忘，后事之师！希望检察机关能够负起国家法律监督者的责任，认真对待每一起案件，真正做到“保障无罪的人不受刑事追究”！