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本刊简介《律师眼中的民法典》系列报道之七
婚姻家庭编：一个基础条款的天长地久
作为中华人民共和国的首个“法典”，民法典凸显了民法作为人法对老百姓的人文关怀。如婚姻家庭编则更关注家庭成员之间的情感，强调优先考虑家庭成员的意愿；为弱势群众提供基本居住权等。
本文将结合婚姻家庭纠纷的司法实践讨论离婚时的居住权运用问题。在婚姻法废止、民法典生效后，离婚时生活困难的一方可获得居住权帮助吗？
最高人民法院婚姻法司法解释(一)第27条规定, 婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
该规定的目的是为了解决离婚时没有住房的一方（通常是女方）的实际困难。这种居住帮助体现了居住权属于用益物权中的人役权这一特点。所谓人役权，是指为特定人的利益而利用他人之物的权利。根据大陆法系国家民法，居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。
同样，我国的老年人权益保障法第十六条的规定也体现了这种法律性质，第十六条规定：赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。这种居住权的规定在司法实践中发挥着抚养、救助的功能。
但是，我们认为《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条的规定，在当时具有一定的时代背景。根据梁慧星老师的观点，在那时，对于城市居民来说，我国曾经长期实行公房制度，对于双职工家庭，通常是由男方单位分配住房或提供单位政策性住房或福利房。双职工夫妻离婚时，因为政策原因，法院无法将该住房判归女方所有，女方就面临没有地方居住的问题。
其实，根据婚姻家事判例的研究发现，在广大农村，也同样面临这样的问题。在老百姓的物质生活水平不高的情况下，一般宅基地和地上建筑物大部分都是登记在户主名下，这个户主就是男方的父亲。
对于经济困难的家庭，若夫妻双方离婚，女方就面临没有地方居住的问题，而且很多女方还可能带着孩子。这种情况下，法院的解决办法就是判决女方暂时在原来双方共同居住的房屋中居住一段时间。这种居住，当然不是永久的居住，只是暂时的居住。因为夫妻双方在离婚后并无相互扶养的义务，而是给离婚后生活困难一方提供适当帮助的义务，这种帮助一般认为是以维持困难方当地最低生活保障为限。
因此，司法实践中这种暂时的居住大部分是由法院判决，并不是双方协议，也不需要到房屋登记部门进行登记。该规定在当时对依法保护弱势一方特别是妇女儿童的权益，具有积极意义。
但是，随着我国市场经济的飞速发展和我国商品房制度的改革，很多家庭都有了商品房。对于家庭仅有一套商品房的，可以由获得商品房的一方向另一方支付金钱补偿的方式，或通过法院拍卖商品房，由夫妻双方分割拍卖款的方式，在离婚时获得资金支持，因离婚导致生活困难的案例极少出现。这种变化，在我国的婚姻法司法解释（三）就能发现，当今大量的离婚纠纷案件中都有不动产的分割问题。
对于商品房发展不成熟的农村地区，我们通过判例研究发现，大部分法院是通过支付经济补偿的方式来帮助困难一方。
而且，随着社会经济生活的发展，因为居住权作为实现“居者有其屋”的法律措施与手段，能够在以房养老、住房制度改革等多方面发挥作用。原来我国的《〈物权法〉草案》四次审议稿中，也曾有过“居住权”的条文，在该草案中，此一权利被界定为：因各种原因为家庭成员以外的人设立的长期居住的权利，并不适用婚姻家庭、租赁所产生的居住关系。
虽然物权法最终没有采纳该条款，但是，最终，我国民法典的物权编对居住权进行了规定。根据民法典对居住权的规定，我们可以发现，居住权只能通过书面合同或遗嘱设定，以登记为权利设立的要件。是属于意定居住权，而不是法定居住权。我认为，我国民法典关于居住权的规定，已经突破了传统的人役权限制。
甲起诉与乙离婚，法院判决双方离婚。因离婚后，乙生活困难且无住房，法院能否依据民法典第一千零九十条的规定，在作出的离婚判决中判令甲在其所有的房屋上为乙设立居住权？
虽然有很多学者认为，法院是可以通过判决的方式设立居住权，但是，我认为是不可以的。首先，民法典已经明确规定了居住权的设立方式是书面合同或遗嘱，没有规定法定设立居住权的情形。其次，民法典第一千零九十条规定，对困难一方的帮助办法由双方协议，协议不成的，才由法院判决。也就是说，关于居住权的问题，甲和乙是可以通过协商设立居住权的，若甲和乙在离婚诉讼中不能达成居住权的协议，说明享有房产的一方不同意在该不动产上设立居住权这一权利限制，或双方在离婚后根本没有共同居住的意愿。若直接判决设立居住权，可能严重违背双方的意愿，本来夫妻关系发展到离婚阶段，大部分已无法再继续共同居住在一起的，若法院强行判决，反而使男女双方的矛盾更加恶化。第三，法院可以通过我们前述提及的多种方式要求一方向困难方提供经济帮助，帮助经济困难的一方解决居住问题，而不是强制通过判决设立居住权的方式向困难一方提供帮助。
所以，我们认为，在司法实践中，法院应根据案件具体情况确定对离婚时困难方的“帮助”的形式，而不宜直接判决设立居住权。
第一种情形：男女结婚，房产作为婚前财产为个人所有，要不要加名，往往带来诸多家庭矛盾。如今居住权的存在，提供了新的解决方案：也即给另一方居住权，而不用让出所有权。
第二种情形：男女双方结婚后，仅有一套住房，离婚时，双方均无资金再另行购买一套房，双方均希望获得房屋的所有权，或者一方也无资金向另一方支付房产分割的补偿款。若双方能够协商一致，由一方获得房屋所有权，另一方获得居住权的方式来解决双方的矛盾。
第三种情形：男女双方离婚，虽然各自有居所，但是因为孩子处于特殊时期（例如即将升高三），父母双方为了孩子的身心健康，都希望共同陪伴孩子一段时间。若男女双方能够协商一致，则可通过一方获得一段时间的居住权的方式，达到双方在一段时间内共同陪伴孩子的愿望。
当然，由于我国司法实践中居住权制度并不成熟，民法典的规定也并不详细，需要广大法律工作者在实践中进行摸索。
但是，居住权条款将会被大量运用到夫妻财产约定当中，影响夫妻双方对房屋的支配。它的出现，势必会对家事法律产生重大影响。
对于如何应对可能出现的问题，将是立法者和每一位家事法律探索者需要思考的话题。
本文将结合婚姻家庭纠纷的司法实践讨论离婚时的居住权运用问题。在婚姻法废止、民法典生效后，离婚时生活困难的一方可获得居住权帮助吗？
婚姻法司法解释（一）与民法典中的居住权是否相同？
其实居住权这个概念并不是在民法典中首次出现的，早在2001年12月25日的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》法释〔2001〕30号第27条中就出现了。最高人民法院婚姻法司法解释(一)第27条规定, 婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
该规定的目的是为了解决离婚时没有住房的一方（通常是女方）的实际困难。这种居住帮助体现了居住权属于用益物权中的人役权这一特点。所谓人役权，是指为特定人的利益而利用他人之物的权利。根据大陆法系国家民法，居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。
同样，我国的老年人权益保障法第十六条的规定也体现了这种法律性质，第十六条规定：赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。这种居住权的规定在司法实践中发挥着抚养、救助的功能。
但是，我们认为《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条的规定，在当时具有一定的时代背景。根据梁慧星老师的观点，在那时，对于城市居民来说，我国曾经长期实行公房制度，对于双职工家庭，通常是由男方单位分配住房或提供单位政策性住房或福利房。双职工夫妻离婚时，因为政策原因，法院无法将该住房判归女方所有，女方就面临没有地方居住的问题。
其实，根据婚姻家事判例的研究发现，在广大农村，也同样面临这样的问题。在老百姓的物质生活水平不高的情况下，一般宅基地和地上建筑物大部分都是登记在户主名下，这个户主就是男方的父亲。
对于经济困难的家庭，若夫妻双方离婚，女方就面临没有地方居住的问题，而且很多女方还可能带着孩子。这种情况下，法院的解决办法就是判决女方暂时在原来双方共同居住的房屋中居住一段时间。这种居住，当然不是永久的居住，只是暂时的居住。因为夫妻双方在离婚后并无相互扶养的义务，而是给离婚后生活困难一方提供适当帮助的义务，这种帮助一般认为是以维持困难方当地最低生活保障为限。
因此，司法实践中这种暂时的居住大部分是由法院判决，并不是双方协议，也不需要到房屋登记部门进行登记。该规定在当时对依法保护弱势一方特别是妇女儿童的权益，具有积极意义。
但是，随着我国市场经济的飞速发展和我国商品房制度的改革，很多家庭都有了商品房。对于家庭仅有一套商品房的，可以由获得商品房的一方向另一方支付金钱补偿的方式，或通过法院拍卖商品房，由夫妻双方分割拍卖款的方式，在离婚时获得资金支持，因离婚导致生活困难的案例极少出现。这种变化，在我国的婚姻法司法解释（三）就能发现，当今大量的离婚纠纷案件中都有不动产的分割问题。
对于商品房发展不成熟的农村地区，我们通过判例研究发现，大部分法院是通过支付经济补偿的方式来帮助困难一方。
而且，随着社会经济生活的发展，因为居住权作为实现“居者有其屋”的法律措施与手段，能够在以房养老、住房制度改革等多方面发挥作用。原来我国的《〈物权法〉草案》四次审议稿中，也曾有过“居住权”的条文，在该草案中，此一权利被界定为：因各种原因为家庭成员以外的人设立的长期居住的权利，并不适用婚姻家庭、租赁所产生的居住关系。
虽然物权法最终没有采纳该条款，但是，最终，我国民法典的物权编对居住权进行了规定。根据民法典对居住权的规定，我们可以发现，居住权只能通过书面合同或遗嘱设定，以登记为权利设立的要件。是属于意定居住权，而不是法定居住权。我认为，我国民法典关于居住权的规定，已经突破了传统的人役权限制。
民法典时代，离婚时法院能否直接判决设立居住权？
现在我们假设有这样一个案例：甲起诉与乙离婚，法院判决双方离婚。因离婚后，乙生活困难且无住房，法院能否依据民法典第一千零九十条的规定，在作出的离婚判决中判令甲在其所有的房屋上为乙设立居住权？
虽然有很多学者认为，法院是可以通过判决的方式设立居住权，但是，我认为是不可以的。首先，民法典已经明确规定了居住权的设立方式是书面合同或遗嘱，没有规定法定设立居住权的情形。其次，民法典第一千零九十条规定，对困难一方的帮助办法由双方协议，协议不成的，才由法院判决。也就是说，关于居住权的问题，甲和乙是可以通过协商设立居住权的，若甲和乙在离婚诉讼中不能达成居住权的协议，说明享有房产的一方不同意在该不动产上设立居住权这一权利限制，或双方在离婚后根本没有共同居住的意愿。若直接判决设立居住权，可能严重违背双方的意愿，本来夫妻关系发展到离婚阶段，大部分已无法再继续共同居住在一起的，若法院强行判决，反而使男女双方的矛盾更加恶化。第三，法院可以通过我们前述提及的多种方式要求一方向困难方提供经济帮助，帮助经济困难的一方解决居住问题，而不是强制通过判决设立居住权的方式向困难一方提供帮助。
所以，我们认为，在司法实践中，法院应根据案件具体情况确定对离婚时困难方的“帮助”的形式，而不宜直接判决设立居住权。
居住权在婚约财产协议和离婚协议中如何应用？
虽然我们认为人民法院不宜通过判决方式设居住权，但民法典关于居住权的设立，为居住权的应用提供了多种应用场景。例如夫妻双方可以在夫妻财产协议中约定居住权，也可以在离婚协议中约定居住权。以下是我们常见的应用场景：第一种情形：男女结婚，房产作为婚前财产为个人所有，要不要加名，往往带来诸多家庭矛盾。如今居住权的存在，提供了新的解决方案：也即给另一方居住权，而不用让出所有权。
第二种情形：男女双方结婚后，仅有一套住房，离婚时，双方均无资金再另行购买一套房，双方均希望获得房屋的所有权，或者一方也无资金向另一方支付房产分割的补偿款。若双方能够协商一致，由一方获得房屋所有权，另一方获得居住权的方式来解决双方的矛盾。
第三种情形：男女双方离婚，虽然各自有居所，但是因为孩子处于特殊时期（例如即将升高三），父母双方为了孩子的身心健康，都希望共同陪伴孩子一段时间。若男女双方能够协商一致，则可通过一方获得一段时间的居住权的方式，达到双方在一段时间内共同陪伴孩子的愿望。
当然，由于我国司法实践中居住权制度并不成熟，民法典的规定也并不详细，需要广大法律工作者在实践中进行摸索。
但是，居住权条款将会被大量运用到夫妻财产约定当中，影响夫妻双方对房屋的支配。它的出现，势必会对家事法律产生重大影响。
对于如何应对可能出现的问题，将是立法者和每一位家事法律探索者需要思考的话题。
● 责任编辑：宋韬