非讼之契亦关法

   法律文书不仅有诉讼文书,还有非讼文书。非讼表明了这类文书不是在诉讼中使用的,但其与诉讼联系却是密切的,所以才能够成为法律文书的一种。虽然每一份非讼文书最终不一定都会进入诉讼,但其事先防备诉讼的作用却是非常明显的。
   契也称文契,就是合同书,也包括遗嘱,我将其划分为非讼文书的一类。
   “文契”这个词带有明显的古代中国的色彩,我们就先从古代谈起吧。契者,“约也”(许慎《说文解字》卷十下),推延为合约、合同。
古人常用的文契有两类:房契地契和婚书。前者涉及重要财产;后者则是确定重要的身份关系。平时的细碎小事不值得大动干戈,唯独这两件马虎不得,所以才必须有书面的文书。
   先说房契、地契。古代房地的买卖、出典手续很繁琐,也是经常出纠纷的领域。契分成红契和白契。红契是官府认可的契约,按照官府指定的格式、用纸,盖有官府的朱红大印,所以叫红契;白契是民间订立的契约,一般用耐磨的白桑纸写成,所以叫白契。红契法律效力高,为官方所认可,需要花一点额外的费用,但主要是看订约双方是否完税。白契不为官府承认。这也合理,你不缴税养政府,政府为什么要保护你?但只要双方已经完税,认可白契也合道理。所以后来官府就在已经验税完契的白契后面粘上一个“契尾”,加盖上印章。白契就变成了红契,可以合法使用了。
   这是一份民国时期的房契。
   “立字人 周庆堂同胞弟圈、囤因生计艰难,约求叔父周春年设法维持。经亲友张厚田、李奉周、齐顺兴、刘学瀛说项,叔父慨然应允。即刻赐其天津市通行洋每人拾万元,共计三十万,并天津南市清和大街路北304门市房壹大间,作为生意之资。日后买卖兴隆,庆堂等有奉养叔父之义务;即营业亏累,再无其他约求。恐口无凭,立字为证。
代笔人 刘学瀛
庆堂 (指印)
圈(指印)
囤(指印)


中华民国三十四年阴历八月七日 立”

   这是一份叔叔周春年将一间位于天津南市的铺面房转让给周庆堂等三个侄子的文书。其中所列的几名亲友算是中人,也就是将来的证人。这是古代此类契约的一大优点:都事先约定好了证人。文契的尾部就粘有契税票,证明是合法的文书。
   房契、地契比较多见的另一个原因是它们作为一种重要的法律凭证被妥善保管。五十年代有一部电影《武训传》,它描写一个山东的乞丐四处开办学校的感人故事。这个乞丐辛苦劳作积攒钱财,买了很多土地,供开办的学校所用。这部电影和武训本人后来却莫名其妙地受到了批判,有关部门还专门编了一本书《武训地亩账》供批判用。这书就是整整一本武训保存的地契,通过它说明武训此人的剥削本性。没想到却留下了一本好的资料。
   再说婚书。婚姻乃人伦大事,古代极为重视婚姻。因为婚姻直接关系着祭祀,而祭祀是家族的头等大事。从统治者的角度讲,也认为治国如治家,欲治国先治家。家庭安定了,国家也就安定了。与现代的婚姻自由思想不同,古时认为婚姻是“两姓之合”,即两个家庭的结合,并不将个人放在首位,婚姻制度首先是“礼”而不是“法”。《礼记》规定婚姻分成六个过程:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。每个过程都要有相应的文书,其用词华美文雅,又有固定的含义和用途,将结婚视为了非常重大而又繁琐的事情。
   这种对婚书的重视态度同样体现在“法”的领域。因为家庭的身份关系也决定了财产的分配和继承,含有实际的价值。从唐代以后历朝都规定婚姻以婚书为凭,用现在的话讲,就是婚姻法律关系的确立是有形式要件要求的,即必须订立书面合同。这合同就是婚书。
   古代在结婚过程的不同阶段都有相应的婚书,男女两家相互书信应答。都用大红颜色的纸写成,有很多祝福吉祥的话语,也比较复杂。
   这里给大家举一个世俗一些的例子,比较简单,更像是一份婚姻合同。
   “立婚书人程庆余,今身亲生第二女名凤娇,年十九岁,七月十七日子时生。自托媒说合,许配江名下义男进顺为室。三面议定,财礼银二十两整。其银当日收足,其女随即过门择配。此系两厢情愿,并无异说。今恐无凭,立此婚书,百子千孙存照。
乾隆十一年十月 立婚书 程庆余
凭媒 黄有华 刘某贵 程大元 程景阳 程汉元 江廷某 方万章
依口代书 项岱青 项某某”
   这是程庆余的二女儿程凤娇与江进顺的婚书。其中说明了程凤娇的生辰八字、聘礼的数量,尤其讲了程凤娇是亲生女儿,表明并非来历不明,以免将来给夫家找麻烦。
   古代没有结婚证,婚书就是发生法律效力的文书。而且与房契地契不同,国家并不介入婚姻的成立,只在出现纠纷时才审查婚姻的有效性。故而婚书无需红白契。
   文契中还包括遗嘱。它是单方合同,所以也属于契。其在实际生活中的重要性不必多说。
   到了现代,文契变了名字叫合同,社会完成了从“身份到契约”的转化。虽然不动产合同依然比较繁琐,但人们的财产中动产的价值大为增加,需要合同的地方多了许多。一般合同书包括当事人名称、标的、价款、权利义务、履行的时间、地点、违约责任等。
   起草合同是律师的主要非讼业务,它是一项比较专业的技能,从事多年诉讼实务的人对此也可能比较陌生。这表明了诉讼与非讼虽同属法律业务,其间还是有很大距离的。
   现代社会用的更多的是格式合同。提前印刷好,一方只需要签字即可。至于复杂的合同书,有的像砖头一样厚。
   与诉讼文书不一样,合同书不是解决纠纷,而是预测纠纷并防止之。所以它是一个面,而非一个点,起草人必须全面考虑各种出现风险的可能性。同时,它也要兼顾法律与交易本身。交易本身就会有一定的风险,完全没有风险也就没有了交易,所以律师替客户起草合同时不能只想着法律。非讼业务处于法律的边缘,非讼文书也体现了这一特性。
   最后想起一件案子。 甲从乙处借了10万元。日后还了乙7万元,并在原合同书上写道:“还欠款7万元。”本意是说已经归还了欠款7万元,但双方因此事到法院打官司时,乙却说这是甲仍然欠我7万的意思。一个多音字让甲有苦说不出,这也算是合同书上的一件趣事吧。