图片 
本刊简介在裁判文书中能否引用学术观点？
众所周知，裁判文书说理似乎永远是一个现实难题。其中，能否在裁判文书中直接引用学术观点进行说理，则是一个令人关注的热点话题。
让我先从三个类似的案例开始说起吧。
一是来自不同地区司法机关但裁判思路却惊人相似的两个案例：其一为南京市玄武区人民法院作出的原告安徽省化皖通信有限公司与被告安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书〔（2013）玄商初字第580号〕，其二为深圳前海合作区人民法院作出的姚君慧与深圳市前海湾国际汽车交易中心有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书〔（2018）粤0391民初778号〕。
两份民事判决书都直接引用了南京大学法学院刑法专家孙国祥教授、东南大学法学院刑法专家刘艳红教授、南京大学法学院民法专家叶金强教授关于在刑民交叉案件中被害人的认定、刑民交叉案件的处理模式的学术观点作为裁判论据。
二是由海南省海口市中级人民法院审理的李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙犯集资诈骗罪一审刑事判决书〔（2018）琼01刑初76号〕。该案判决书在定罪部分认为：被告人李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙作为不同层级不同程度参与、参加集资诈骗犯罪，其行为在客观上具有违法性，主观上具有有责性，在犯罪构成上具有该当性，无犯罪阻却事由。因此，应当对被告人李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙以集资诈骗罪共同犯罪定罪处刑。
三是出自广东省高级人民法院关于钟文福、吕国兴非法采伐、毁坏国家重点保护植物的再审刑事判决书〔（2016）粤刑再9号〕。这份判决书认为：犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为，评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件，具有社会危害性和主观恶性。不仅要进行形式审查，还要进行实质判断和正当性考量。
在上述案例中，我们看到了三种不同的情况：一是在民事判决中直接引用学者的观点作为说理的论据；二是在刑事判决中将三阶层犯罪理论作为说理的理据；三是在形式上没有说明是引用三阶层犯罪理论，但对犯罪的描述，实际上是三阶层犯罪理论的展开。
简而言之，一是直接引用学者观点模式，二是明示援引学术观点模式，三是默示援引学术观点模式。
所谓直接引用学者观点，是指将学者与学术观点一并引用的模式；在明示援引学术观点中，则是指明确将学术观点作为判决的论据，不列明学者的引用模式；但是，在默示援引学术观点模式中，看起来没有直接引用学术观点的名称，事实上却将学术观点的实质精神和精髓作为理据。如上述第三个案例就是先行考察被告人是否符合非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的构成要件，再行分析实质违法性，进而得出被告人的行为不符合指控罪名的构成要件，不构成犯罪。在该判决中，首先考察是犯罪构成的该当性（符合性），其次分析的违法性。由此逻辑，显然是三阶层犯罪理论的实际应用。
由此一来，引出了一个热点话题：学术观点开始以不同方式进入判决书。同时，也由此说明，学术观点在司法中开始由隐性参考转化为显性论据。
可以说，这个变化，既是学术观点地位和作用的重大变化，更是司法裁判说理方法的重大变化。
按照理论和实践的通说，成文法的局限性与社会生活变动性之间的紧张关系构成法律-社会生活的真实图景。
这种局限性如何克服呢？
其实，克服成文法的局限性有诸多方法。但是，借用或引用学术观点，一定是其中最重要的工具。
有观点认为，学者是学术观点的独创者。这在“学者是以学术为志业”的语境下有其合理性。如果以“理论就是理想之光照亮现实”的观点审视，则人人皆可变成理论家，成就一家之言（学术观点）。其实，这两个观点位于一个问题的两端，其中一端是最狭义的观点，另一端是最广义的观点，都属于极端的范畴。
在我国现阶段，法律学者大致包括法律专业学者、全国人大相关部门的立法人、最高人民法院法官等。法律专业学者属于法律学者，自不待言。但要区分出著名学者、知名学者、普通学者等并非易事，主要是因为标准不一。
以职务、职位、荣誉等一个或多个权威指标识别是通常的标准。如某学者同时是某全国性法学研究会的会长、长江学者、荣获十大杰出青年法学家称号，该学者当归入著名学者之列；立法人在法律颁布后，撰写以反映立法宗旨和法律条款内容为基本要求，以体现观点的权威性和内容解释准确性的法律释义书，代表性的如中华人民共和国法律释义丛书（截至2017年4月累计出版63部法律释义书），其中所秉持的观点是学术性的，立法人扮演的自然是学者的角色；最高人民法院法官在裁判中发表的观点是基于法官的职业角色。但在司法解释、会议纪要、指导性案例公布后，撰写条文或案例的释义书或文章，如由最高人民法院10位法官联合撰写的关于买卖合同司法解释理解与适用释义书、由最高人民法院11位法官联合撰写的九民会议纪要理解与适用释义书，以及由最高人民法院法官撰写的指导性案例的理解与适用的释义，撰写法官表达的是学术观点，所持的都属于学者立场。
关于学术观点的形式和载体，可能会有不同的视角。就形式而言，有口头形式与书面形式，通常以书面形式为主，但口头形式转化为书面形式，且内容相同的，口头形式与书面形式相同。
如南京市玄武区人民法院在原告安徽省化皖通信有限公司与被告安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书〔（2013）玄商初字第580号〕引证的南京大学法学院民法专家叶金强教授关于对刑民交叉案件应当分别判断、个案判断的学术观点，叶金强教授发表观点时是口头的，后整理成书面形式并在判决书中引证为论据。
学术观点载体有著作与论文之分。对于前者，以教科书为例，有普通高等教育国家级规划教材，有普通高等教育法学精品教材；有的出版社还有学术教科书、法研教科书等不同系列。以教科书层级和性质判定学术观点的采信度业已形成共识；关于论文载体，有两个特点，其一是数量多，其二是认定标准迥异。如法学论文载体主要有专门刊载法学论文的专门杂志和社科杂志。两类杂志中有CSSCI来源期刊。其中专门杂志CSSCI来源期刊中又有CLSCI来源期刊。专门杂志与社科杂志中又有三大刊的说法，即《中国社会科学》《中国法学》和《法学研究》。以杂志的层级和影响力推断学术论文的采信度是公认的标准。
毋庸讳言，学术观点的内容构成及研究方法决定其具有填补法律-社会生活空隙的功能。学术观点一般分为理论观点与应用观点，前者对应理论法学，后者与应用法学相呼应。理论观点以法学理论为研究对象，为实证法提供理论基础并决定实证法的前进方向。应用观点以实证法和司法实践为研究对象，在理论法学的指导下，解决实证法的理解与适用问题。
法学的规范性决定两种学术观点的研究方法是法律解释与法律论证。法律解释就是运用不同的解释方法，以确定法律规范及其含义，由此解决特定争议的方法。其中包括法律解释与法律漏洞填补。前者包括语句解释等诸多方法，其中比较法解释是方法之一。比较法解释特指引证外国立法及判决学说作为解释工具，以解释本国法律的含义的解释方法。此种方法就是将国外的学说（国外立法对于本国而言也是学说）用以解释本案法律。前引案例2和案例3所引证的三阶层犯罪理论就是源自德国学者贝林等建构的三阶层犯罪理论。后者是针对特定争议无法可依时，构成法律漏洞，通过特定解释方法以确定规则，将其作为解决特定争议的依据，从而将法律的漏洞予以填补。
法律论证的典型是形式逻辑三段论，将小前提（事实）涵摄于大前提（法律规范），从而得出裁判结论的论证方法。法律解释的功能就是确定大前提，也就是要找出适用于具体案件的规范，从而解决争议案件。由此法律与社会生活合而为一，同频共振，法律规范社会生活的目的得以实现。如果将“法律不经解释无法适用”的法谚，转化为“法律不经学术化处理无以适用”也可以成立。
学术观点的实践导向为司法裁判的贡献，显然是有目共睹的。但是，其作用方式则经历了由隐性参考转化为显性论据的蜕变。隐性参考是法官对学术观点自发性应用。显性论据是将学术观点明确规定为法官裁判的论据。
在我国，以2018年6月1日发布、同年6月13日施行的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《释法说理指导意见》）为节点，此前为隐性参考阶段，此后即为显性论据阶段。《释法说理指导意见》第13条，赋予“通行的学术观点”以规范属性，使得学术观点的地位得以提升，打通了理论与司法实践的通道，为学术观点司法化奠定了基础。由此证明，学术观点的通行地位得到了实践的回应。
当然，如果将学术观点扩大化，就意味着学术观点不仅包括法学学术观点，也包括其他学术观点，如法经济学观点、法社会学观点、历史经济学观点等等。如此观点，都是对社会生活片断的不同解决方案。于是，在法律规范对社会生活没有提供现成解决方案的背景下，所有这些观点，都会通过《释法说理指导意见》第13条“通行的学术观点”的管道进入司法，从而为社会生活提供合适解决方案。
作为法律工作者，律师接受当事人委托进行辩护或代理业务，为实现当事人利益最大化的考量，具有利用一切有利因素以支撑辩护观点和代理意见的原动力。
在现实中，还有诸多案例可以证明律师所做出的专业努力。如在广东省佛山市顺德区人民法院李碧云妨害公务罪一审刑事判决书〔（2014）佛顺法刑初字第577号〕中，被告人的辩护律师以被告人李碧云的行为不构成妨害公务罪为由，提出了与以上三个案例异曲同工的辩护理由：一是认为被告人的行为不具备妨害公务罪的该当性；二是其行为不具有妨害公务罪的违法性。所以，被告人的行为不构成妨害公务罪。在本案中，辩护律师就是采用了三阶层犯罪理论为被告人作无罪辩护的。
作为律师，我认为，如能充分发挥执业律师的专业作用，学术观点必能更加有效地进入司法裁判并受制度保障。
这是司法裁判发展的一个方向，更是司法裁判说理进步的一个导向。
（作者系山东大学法学院民商法博士研究生、山东达洋律师事务所律师）
让我先从三个类似的案例开始说起吧。
一是来自不同地区司法机关但裁判思路却惊人相似的两个案例：其一为南京市玄武区人民法院作出的原告安徽省化皖通信有限公司与被告安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书〔（2013）玄商初字第580号〕，其二为深圳前海合作区人民法院作出的姚君慧与深圳市前海湾国际汽车交易中心有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书〔（2018）粤0391民初778号〕。
两份民事判决书都直接引用了南京大学法学院刑法专家孙国祥教授、东南大学法学院刑法专家刘艳红教授、南京大学法学院民法专家叶金强教授关于在刑民交叉案件中被害人的认定、刑民交叉案件的处理模式的学术观点作为裁判论据。
二是由海南省海口市中级人民法院审理的李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙犯集资诈骗罪一审刑事判决书〔（2018）琼01刑初76号〕。该案判决书在定罪部分认为：被告人李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙作为不同层级不同程度参与、参加集资诈骗犯罪，其行为在客观上具有违法性，主观上具有有责性，在犯罪构成上具有该当性，无犯罪阻却事由。因此，应当对被告人李建明、林祥顺、李燕琼、冯庆龙以集资诈骗罪共同犯罪定罪处刑。
三是出自广东省高级人民法院关于钟文福、吕国兴非法采伐、毁坏国家重点保护植物的再审刑事判决书〔（2016）粤刑再9号〕。这份判决书认为：犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为，评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件，具有社会危害性和主观恶性。不仅要进行形式审查，还要进行实质判断和正当性考量。
案例背后的问题是什么？
案例的背后，一定是有问题的。在上述案例中，我们看到了三种不同的情况：一是在民事判决中直接引用学者的观点作为说理的论据；二是在刑事判决中将三阶层犯罪理论作为说理的理据；三是在形式上没有说明是引用三阶层犯罪理论，但对犯罪的描述，实际上是三阶层犯罪理论的展开。
简而言之，一是直接引用学者观点模式，二是明示援引学术观点模式，三是默示援引学术观点模式。
所谓直接引用学者观点，是指将学者与学术观点一并引用的模式；在明示援引学术观点中，则是指明确将学术观点作为判决的论据，不列明学者的引用模式；但是，在默示援引学术观点模式中，看起来没有直接引用学术观点的名称，事实上却将学术观点的实质精神和精髓作为理据。如上述第三个案例就是先行考察被告人是否符合非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的构成要件，再行分析实质违法性，进而得出被告人的行为不符合指控罪名的构成要件，不构成犯罪。在该判决中，首先考察是犯罪构成的该当性（符合性），其次分析的违法性。由此逻辑，显然是三阶层犯罪理论的实际应用。
由此一来，引出了一个热点话题：学术观点开始以不同方式进入判决书。同时，也由此说明，学术观点在司法中开始由隐性参考转化为显性论据。
可以说，这个变化，既是学术观点地位和作用的重大变化，更是司法裁判说理方法的重大变化。
变化背后的原因是什么？
变化的背后，一定是有原因的。按照理论和实践的通说，成文法的局限性与社会生活变动性之间的紧张关系构成法律-社会生活的真实图景。
这种局限性如何克服呢？
其实，克服成文法的局限性有诸多方法。但是，借用或引用学术观点，一定是其中最重要的工具。
有观点认为，学者是学术观点的独创者。这在“学者是以学术为志业”的语境下有其合理性。如果以“理论就是理想之光照亮现实”的观点审视，则人人皆可变成理论家，成就一家之言（学术观点）。其实，这两个观点位于一个问题的两端，其中一端是最狭义的观点，另一端是最广义的观点，都属于极端的范畴。
在我国现阶段，法律学者大致包括法律专业学者、全国人大相关部门的立法人、最高人民法院法官等。法律专业学者属于法律学者，自不待言。但要区分出著名学者、知名学者、普通学者等并非易事，主要是因为标准不一。
以职务、职位、荣誉等一个或多个权威指标识别是通常的标准。如某学者同时是某全国性法学研究会的会长、长江学者、荣获十大杰出青年法学家称号，该学者当归入著名学者之列；立法人在法律颁布后，撰写以反映立法宗旨和法律条款内容为基本要求，以体现观点的权威性和内容解释准确性的法律释义书，代表性的如中华人民共和国法律释义丛书（截至2017年4月累计出版63部法律释义书），其中所秉持的观点是学术性的，立法人扮演的自然是学者的角色；最高人民法院法官在裁判中发表的观点是基于法官的职业角色。但在司法解释、会议纪要、指导性案例公布后，撰写条文或案例的释义书或文章，如由最高人民法院10位法官联合撰写的关于买卖合同司法解释理解与适用释义书、由最高人民法院11位法官联合撰写的九民会议纪要理解与适用释义书，以及由最高人民法院法官撰写的指导性案例的理解与适用的释义，撰写法官表达的是学术观点，所持的都属于学者立场。
关于学术观点的形式和载体，可能会有不同的视角。就形式而言，有口头形式与书面形式，通常以书面形式为主，但口头形式转化为书面形式，且内容相同的，口头形式与书面形式相同。
如南京市玄武区人民法院在原告安徽省化皖通信有限公司与被告安徽宏图三胞科技发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书〔（2013）玄商初字第580号〕引证的南京大学法学院民法专家叶金强教授关于对刑民交叉案件应当分别判断、个案判断的学术观点，叶金强教授发表观点时是口头的，后整理成书面形式并在判决书中引证为论据。
学术观点载体有著作与论文之分。对于前者，以教科书为例，有普通高等教育国家级规划教材，有普通高等教育法学精品教材；有的出版社还有学术教科书、法研教科书等不同系列。以教科书层级和性质判定学术观点的采信度业已形成共识；关于论文载体，有两个特点，其一是数量多，其二是认定标准迥异。如法学论文载体主要有专门刊载法学论文的专门杂志和社科杂志。两类杂志中有CSSCI来源期刊。其中专门杂志CSSCI来源期刊中又有CLSCI来源期刊。专门杂志与社科杂志中又有三大刊的说法，即《中国社会科学》《中国法学》和《法学研究》。以杂志的层级和影响力推断学术论文的采信度是公认的标准。
毋庸讳言，学术观点的内容构成及研究方法决定其具有填补法律-社会生活空隙的功能。学术观点一般分为理论观点与应用观点，前者对应理论法学，后者与应用法学相呼应。理论观点以法学理论为研究对象，为实证法提供理论基础并决定实证法的前进方向。应用观点以实证法和司法实践为研究对象，在理论法学的指导下，解决实证法的理解与适用问题。
法学的规范性决定两种学术观点的研究方法是法律解释与法律论证。法律解释就是运用不同的解释方法，以确定法律规范及其含义，由此解决特定争议的方法。其中包括法律解释与法律漏洞填补。前者包括语句解释等诸多方法，其中比较法解释是方法之一。比较法解释特指引证外国立法及判决学说作为解释工具，以解释本国法律的含义的解释方法。此种方法就是将国外的学说（国外立法对于本国而言也是学说）用以解释本案法律。前引案例2和案例3所引证的三阶层犯罪理论就是源自德国学者贝林等建构的三阶层犯罪理论。后者是针对特定争议无法可依时，构成法律漏洞，通过特定解释方法以确定规则，将其作为解决特定争议的依据，从而将法律的漏洞予以填补。
法律论证的典型是形式逻辑三段论，将小前提（事实）涵摄于大前提（法律规范），从而得出裁判结论的论证方法。法律解释的功能就是确定大前提，也就是要找出适用于具体案件的规范，从而解决争议案件。由此法律与社会生活合而为一，同频共振，法律规范社会生活的目的得以实现。如果将“法律不经解释无法适用”的法谚，转化为“法律不经学术化处理无以适用”也可以成立。
学术背后的规范是什么？
学术的背后，一定是有实践的因素。学术观点的实践导向为司法裁判的贡献，显然是有目共睹的。但是，其作用方式则经历了由隐性参考转化为显性论据的蜕变。隐性参考是法官对学术观点自发性应用。显性论据是将学术观点明确规定为法官裁判的论据。
在我国，以2018年6月1日发布、同年6月13日施行的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《释法说理指导意见》）为节点，此前为隐性参考阶段，此后即为显性论据阶段。《释法说理指导意见》第13条，赋予“通行的学术观点”以规范属性，使得学术观点的地位得以提升，打通了理论与司法实践的通道，为学术观点司法化奠定了基础。由此证明，学术观点的通行地位得到了实践的回应。
当然，如果将学术观点扩大化，就意味着学术观点不仅包括法学学术观点，也包括其他学术观点，如法经济学观点、法社会学观点、历史经济学观点等等。如此观点，都是对社会生活片断的不同解决方案。于是，在法律规范对社会生活没有提供现成解决方案的背景下，所有这些观点，都会通过《释法说理指导意见》第13条“通行的学术观点”的管道进入司法，从而为社会生活提供合适解决方案。
司法背后的导向是什么？
通过以上三个案例可以看出，实现学术观点进入司法的重要推手，其实不是学者，而是执业律师。作为法律工作者，律师接受当事人委托进行辩护或代理业务，为实现当事人利益最大化的考量，具有利用一切有利因素以支撑辩护观点和代理意见的原动力。
在现实中，还有诸多案例可以证明律师所做出的专业努力。如在广东省佛山市顺德区人民法院李碧云妨害公务罪一审刑事判决书〔（2014）佛顺法刑初字第577号〕中，被告人的辩护律师以被告人李碧云的行为不构成妨害公务罪为由，提出了与以上三个案例异曲同工的辩护理由：一是认为被告人的行为不具备妨害公务罪的该当性；二是其行为不具有妨害公务罪的违法性。所以，被告人的行为不构成妨害公务罪。在本案中，辩护律师就是采用了三阶层犯罪理论为被告人作无罪辩护的。
作为律师，我认为，如能充分发挥执业律师的专业作用，学术观点必能更加有效地进入司法裁判并受制度保障。
这是司法裁判发展的一个方向，更是司法裁判说理进步的一个导向。
（作者系山东大学法学院民商法博士研究生、山东达洋律师事务所律师）
● 责任编辑：王健