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本刊简介法官如此裁判
-- 刑事审判要点解析·刑法总则卷
一、刑法溯及力的裁判规则
作为制定法，都存在是否适用于该法制定或者施行之前发生的行为的问题，理论上称之为法的溯及力，即溯及既往的效力。我国刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一规定遵循了从旧兼从轻的刑法适用原则，并保证了生效判决的既判力。1.从旧兼从轻原则的适用
【裁判规则】从旧兼从轻原则以从旧为主，以从轻为补充，新旧法轻重相同的适用旧法。刑罚轻重的比较以法定刑为主、宣告刑为补充。立法解释的时间效力原则上依附于所对应的刑法。
在刑事审判过程中，新旧法的选择适用，主要发生在两种情况下：其一是刑法修订或者修正之后的一段时期内，对于新法施行之前发生的犯罪行为进行审判的情况；其二是犯罪行为发生后经过了较长时间才案发，或者行为人才被抓获归案交付审判，其间刑法文本或者所涉及的罪名发生了变化。无论何种情况，我国刑法一律确立了从旧兼从轻的基本原则，此原则包含了多项内容：
第一，旧法不认为是犯罪的，适用旧法。
这一原则，是针对旧法不认为是犯罪，而新法认为是犯罪而言的。如果新旧法均不认为是犯罪，则不存在法律选择适用的问题。随着社会的发展变化，刑法也会发展变化，一些之前不认为是犯罪的行为在新法中犯罪化，修改的模式主要有三种：一是将某一行为纳入既有的罪名之中，增加既有罪名的罪状。例如，《刑法修正案（八）》将强迫交易罪修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”这就增加了三种类型的强迫交易行为，也就是说把这类之前不认为是犯罪的行为犯罪化。二是增加新的罪名，把之前不认为是犯罪的行为犯罪化。例如，《刑法修正案（八）》新增危险驾驶罪，把之前的一般违法行为规定为犯罪。三是修改罪名调整罪状，扩大犯罪圈。例如，《刑法修正案（九）》将强制猥亵妇女罪修改为强制猥亵罪，犯罪对象由妇女扩大为他人包括男人。
对于新入罪的行为，发生在新法施行之前的，要按照旧刑法的规定处理，即不认为是犯罪。只有行为当时的法律规定某一行为是犯罪，人们才有义务遵循该法律规定，不触碰法律。如果把当时不认为是犯罪的行为按照新法定罪，属于一种不教而诛的处理方式，违背了罪刑法定的刑法原则。刑法把某一行为犯罪化，能够得出结论，即该行为按照旧刑法不构成犯罪。这一思路，也有助于我们理解一些犯罪的构成要件，从而更好地处理案件。比如，《刑法修正案（九）》新增了买卖居民身份证件罪，在此之前发生的买卖居民身份证行为在《刑法修正案（九）》施行以后审判的，按照从旧兼从轻原则不能以买卖居民身份证件罪处罚。对此，也不能按照1997年刑法规定以买卖国家机关证件罪论处，因为买卖国家机关证件罪不能包括买卖居民身份证的行为，否则《刑法修正案（九）》就没有必要新增此罪名了。
第二，旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的，适用新法。
和前述情形相反，有些曾经认为是犯罪的行为，会随着社会的发展变化而进行立法调整，不再认为是犯罪。还有一种情况是，虽然前后法均将该种行为规定为犯罪，但新法提高了入罪的门槛从而导致之前的行为不构成犯罪。对于依照行为时的法律构成犯罪的行为，不论刑法如何修改，对其适用行为时的法律都是有正当根据的，也符合罪刑法定的刑法原则。但从刑法的宽容性、人道性考虑，随着社会发展，对于一个已经不再认为是犯罪的行为，仍然追究刑事责任，缺乏必要性。我国刑法规定，对于根据行为人时的法律构成犯罪，而根据审判时的法律不构成犯罪的行为，适用新法，就不作犯罪处理。即使在刑法修订前已经立案侦查，甚至已经交付审判，或者因为行为人逃避侦查、审判而拖延了及时判决，只要尚未作出生效判决的，均应当作无罪处理，把因刑法修改带来的利益归于行为人。
新法是否认为是犯罪，不能仅看旧法中的条文在新法中是否存在，还要看某一按照旧法构成犯罪的行为，在新法中是否构成其他犯罪。如果虽然没有了原先的罪名，但构成其他犯罪的，仍然有追诉的可能性，在处理过程中，应当选择适用相对较轻的刑法。在最高人民法院〔2017〕最高法刑申231号驳回申诉通知书中1，做了如下论述：
江苏省淮安市中级人民法院审理淮安市人民检察院指控你（申诉人，引者注）犯流氓罪一案，于2012年5月16日作出〔2012〕淮中刑初字第0009号刑事判决，认定你犯流氓罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。本案在法定期限内没有提出上诉、抗诉。江苏省高级人民法院于2012年12月22日作出〔2012〕苏刑三复字第0064号刑事裁定，核准淮安市中级人民法院以流氓罪，判处你死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。上述裁判发生法律效力后，你向江苏省高级人民法院提出申诉。江苏省高级人民法院于2016年2月17日作出〔2015〕苏刑监字第00090号驳回申诉通知，驳回你申诉。
你仍不服，以本案适用“从旧兼从轻”原则失之偏颇，你不应当是本案主犯，你的行为不构成互殴，原判对你量刑过重为由向本院提出申诉，请求本院提起审判监督程序重新审理。本院依法组成合议庭对你的申诉进行了立案审查。现已审查完毕。
关于你提出本案适用“从旧兼从轻”原则失之偏颇的申诉理由。经查，原判认定你伙同他人多次寻衅滋事、持械聚众斗殴并致人死亡。如果适用现行刑法，你的行为构成故意伤害罪，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内对你量刑。如果适用1979年刑法及《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，你的行为构成流氓罪，应当在七年以上有期徒刑的幅度内量刑，最高可判处死刑。后者的法定量刑幅度更轻，根据《中华人民共和国刑法》第12条第1款的规定，你的行为应当适用1979年刑法及《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的规定。原判据此对你定罪量刑，已充分考虑了“从旧兼从轻”原则。你提出的此项申诉理由不能成立。
（未完待续 本文略有删节）