图片 
本刊简介独立董事如何发挥监督作用？
独立董事制度的由来
独立董事制度起源于美国，中国在上世纪末开始出现了独立董事并在本世纪逐步得到发展。美国的公司为“一元制”，董事会既是决策机构也是监督机构，中国的公司为“二元制”，由董事会和监事会分别行使决策和监督的权力。在借鉴美国的独立董事制度之后，理论上中国董事会的董事应当是决策者而非监督者，相应的独立董事也应当是决策者而非监督者，如果把独立董事的基本功能定义为监督者那会导致公司治理层面的混乱。
而事实上，我国独立董事不仅需要和普通董事会成员一样进行决策，更是要监督其他非独立董事成员，这就导致了独立董事和监事会的权力在一定程度上存在重叠，进而产生了两者职责不清楚或者互相推诿的情形，形成监督的真空地带或者重复监督的状况。
况且，不同于美国的是，我国独立董事地位低下，虽然有公司法第122条和《上市公司章程指引（2006年修订）》第104条的规定，但目前我国唯一有关独立董事具体制度的规范性文件为证监会在2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该文件是指导性的，而非强制性的，并且现行的法律法规对于侵犯独立董事权利的行为并没有相应的制裁规定，导致其权利容易被侵害、作用难以发挥，所以很难从法律上保证独立董事的独立性和权威性。
立法者引进独立董事制度的初衷是为了解决上市公司中“一股独大”的问题、为了改善中小投资者权益得不到保障的情形，但没有切合中国的实际，甚至有些形式主义，对于制度的规定也过于苍白，导致独立董事在资本市场中的作用显得有些无力。
独立董事的监管制度不健全
一个制度是否完善不仅要看它如何产生，更要关注制度在实施的过程中是否存在有效的监督和管理。目前在证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》只规定了如何产生独立董事，用一些初步的条条框框来限制任职资格，以及独立董事在公司实际运营中的职责，但是并没有相配套的监督管理制度，来限制和约束独立董事的行为，更不存在严格的罢免和惩罚制度，独立董事对其不负责的甚至是违法的行为和职责，不用承担相关的民事、刑事责任。
我国对于独立董事的业绩和职责履行，也没有统一有效的考察办法，独立董事可能存在帮助大股东侵害中小股东权益的行为，更不排除存在滥用权力或消极行使职责的情况，无法对股权结构不合理的上市公司做到权力制衡，导致独立董事制度的目的无法实现，上市公司不能做到真正的透明化和成熟化，整个国内资本市场监督管理制度不健全，中小投资者利益得不到保障。
制度运行过程中存在的问题
首先，独立董事事实上并不独立。上市公司的独立董事相较于其他普通董事而言，最鲜明的区别就是独立董事固有的独立性。所谓的独立性就是指该上市公司的独立董事应当从本公司和所有投资者的利益出发，不偏向任何特殊人群、不追求任何特殊利益、不受到任何其他决策者和大股东的影响，独立地行使由法律法规和公司章程授予自己决策和监督的权利。
中国相较于美国更是一个以人情著称的国家，很多上市公司的大股东或者董事会成员都是亲友，“一股独大”的现象较为突出，其关联关系更为紧密。
法律法规从独立董事选任和履职的条件上本该杜绝其与所属上市公司的关联关系，但在证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，对于独立董事选任限制的范围过于狭窄，并没有限制与公司存在重大合同或者业务关系的人来当选该公司的独立董事，所以很大程度上就削减了独立董事应有的独立性，导致在上市公司现实的运营过程中，该制度的实现程度并不乐观。
其次，独立董事的专业性难以实现。
尽管2005年公司法修订已经将独立董事从行政法规正式上升为法律制度，但本应当配套的激励机制不够完善，导致独立董事参与公司决策和监督没有积极性可言，所以学界还是普遍认为现行独立董事制度存在低效的问题。
另一方面，按目前我国法律法规对独立董事选任的条件或者范围而言，上市公司在选任独立董事时大体上是从高校、科研机构、职业经理人、退休的公务员以及在职的优秀律师和注册会计师团队中进行选任的，但是这其中一部分独立董事对于自身所属上市公司领域内的经营状况、业务事项和自身所面临的风险并不了解。而且绝大多数独立董事由于受到自身工作以及地域限制的影响，没有充足的时间和精力来参与所属上市公司董事会的事务，使大部分独立董事形同虚设，无法发挥他们应有的专业能力。
如何选任独立董事
首先，成立独立董事人才智库。中国应当成立一个全国性的独立董事人才智库，让其归属于证监会，受到证监会的监督管理，并向其报告工作，加强信息披露。将符合法律法规条件的人选都纳入该人才智库，着手培育独立董事市场，并且在合理、合法的范围之内交由市场自我运营和消化。
如此，一方面，可以从根源上杜绝了行政权力的过度干涉，大部分国企中大股东的权利不再过于集中，有利于大型上市公司的良好发展，更能融入社会主义市场经济。
另一方面，可以防止部分上市公司中的董事会和大股东的暗箱操作，通过设立一个全国性的独立董事人才智库，构建一个公开、透明的独立董事市场，更能保护好中小股东的权益，防止出现“董而不独”“一股独大”的情形。
其次，科学优化独立董事的任职专业和地域范围。
一方面，应在全国性的独立董事人才智库中下设多个不同专业门类的分支部门，根据现存上市公司所经营的方向和内容来对领域进行分类，然后将独立董事按其从事的专业、接触的领域进行归类，让其只能被相应的上市公司所选任，以提高独立董事和所属公司经营范围的契合程度。并且智库需要定期对于独立董事进行培训和考核，以增强独立董事的专业能力和职业道德水准。另一方面，将全国独立董事按照其经常居所地来划分成东北、华北、华中、西北、华东、华南、西南这些地理区域，这可以保证独立董事在一定程度上的流动性的同时，还可以减少部分独立董事所属的上市公司离其经常住所地较远，或者所属的多个上市公司相隔较远的情形，进而降低其办事的时间和精力不够，或者无法保证认真负责的履行职责的可能性。所以应该科学地在一定的地域范围内，由全国性的独立董事人才智库，以抽签的形式差额地为各上市公司提供独立董事的候选人名单，再由上市公司召开股东大会来选举决定。
明确职责与薪酬
通过明确独立董事与监事会职权的重叠之处，来避免实践中两者职责不清楚或者互相推诿的情形。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中第五条第一款第五项特别职权与公司法第五十四条第二款中监事会在必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作有部分重叠。之所以将聘请外部机构或者第三方机构来对董事会决策进行监督是因为就监督功能而言,独立董事的监督作用主要体现在董事会的决策过程中,这是一种事前和事中的监督。而监事会主要是一种事后监督,因为监事会虽可列席董事会会议,但并没有权力进行决议,不可能事前否定董事会决议,监事会监督具有较为显著的事后性、被动性特征。
通过提高独立董事的薪金报酬，以激励独立董事履职，充分发挥其专业能力。
一方面，通过智库来引导上市公司制定或修改公司章程，制定一些对于聘请独立董事时所应付的薪金报酬的最低限额，以及独立董事未认真履行职责时的惩罚措施，再通过市场调节，改变与独立董事的聘用合同中关于薪金发放方式，除了每年向独立董事发放固定的薪金报酬外还应在独立董事每参加一次董事会之后发放额外的津贴，另外对于优秀的、负责的独立董事，提供所属公司的股票期权等嘉奖，以激励上市公司独立董事来认真履行职责，提高在全国性的独立董事人才智库中的声誉，以此吸引更大型的、更有实力的、能提供更多薪金报酬的上市公司来聘请他们作为独立董事。
另一方面，各上市公司对于独立董事的薪金发放状况要向智库进行报告，以督促上市公司履行应尽的义务，保护独立董事的权益，这不仅可以对公司投资者做到透明公开，以防止董事会和大股东暗箱操作，更可以让独立董事对于薪金报酬问题不再有不必要的顾虑，可以让其充分地、独立地行使，自己由法律法规和公司章程所赋予的权利。智库对于本年度独立董事是否勤勉尽职、作出专业判断，对受到广大中小投资者好评的独立董事和其所属上市公司予以表彰并在全国推广。
制定并且细化追责制度
通过制定和细化责任制度来增加对法律后果的可预见性，稳定公司治理和市场秩序。首先，应该全面建立独立董事责任承担制度。对于独立董事不履行应尽的义务、滥用职权损害投资者和公司利益的，或者扰乱市场经济秩序的，应当承担相应的民事、行政和刑事责任，并由股东大会予以罢免。当股东大会怠于行使罢免权时，由智库对该独立董事予以罢免。情节严重的，终身禁止担任独立董事。
其次，细化独立董事的责任承担方式和程度。目前我国上市公司内部经营管理模式和理念良莠不齐，如果规定了让独立董事和其他董事会成员，或者执行董事承担相同的责任，是不利于独立董事做出独立和专业的判断，也是违背设立独立董事制度初衷的。
应当加强独立董事责任保险制度的建设。智库逐渐引导各上市公司为独立董事投责任保险，降低他们在从业过程中所遇到的不必要的风险，保障独立董事勤勉尽职、作出专业判断，切实发挥其作用。同时将是否设立责任保险制度作为对上市公司的一项考评标准，向投资者进行公告，促使上市公司建立该制度。
细化责任承担的情况。假设该独立董事的专业与公司经营业务或表决事项是对口的，那他应该对他所做出的决策负相应的责任。但是假设该独立董事的专业与所属公司的经营业务或表决事项不对口，那么基于团队信任，他不需要对他根据其他董事会成员所作的报告和分析意见进而做出的决策负责任。要求该独立董事对于自身不了解的领域进行学习或者聘任外部人员做出参考意见，成本太高，也不现实。
（作者系华东政法大学国际经贸法律硕士研究生，新加坡国立大学国际商法研究生）
● 责任编辑：王健