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本刊简介《认罪认罚，你了解吗？》系列报道之七
京都：前行中更坚定
认罪认罚从宽制度落地已到一年，律师们如何看待这项制度，记者飞至美丽的海滨城市大连，继续寻找答案。
京都律师事务所大连分所主任华洋介绍，在律师刑事辩护全覆盖的大背景下，针对律师刑事辩护业务中的热点、难点问题，京都律师事务所携手大连分所为广大律师提供的学习和交流的平台，意在提高广大律师的刑事辩护水平。
作为京都律师事务所律师，更作为中国社会科学院大学副教授，门金玲当天作为主讲嘉宾，发表了《认罪认罚从宽案件辩护的理论与实践》主题演讲。她在发言中表示，认罪认罚从宽制度实施的社会土壤有三点：发达的契约文化、发达的律师制度、“审前羁押为例外，取保候审为常态”。坚持这三点的基础上，总的来说，实务中应清楚地意识到，认罪认罚从宽制度的实施目的是实现司法分流、节约司法资源。底线是确保被告人的自愿性和案件的真实性。这期间一定要有律师的参与，明确检察官主导，法官裁判权的让渡。要认清它是普通程序（正当程序）外的处理案件的方式。把握住适用的核心：被告人放弃程序权利，选择认罪认罚；国家从量上部分减低刑罚。
门金玲的一句话让记者印象深刻：“不管你同意也好，不同意也罢，认罪认罚从宽在将来一定会成为趋势。”她呼吁在场的所有律师，一定要发挥积极情怀方面的作用。适用认罪认罚时，被告人作为协谈的一方，律师一定要参与进来，否则公正性无法体现。“西方的辩诉交易制度的前提，需要有发达的律师制度作支撑，确保律师的参与，反映出协议结果为被告人自愿。”
其实早在这次会议前，京都律师事务所名誉主任、中华全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌就发表过深刻的见 解。田文昌说：“我一直认为简易程序当中尤其是在认罪认罚程序当中必须要有律师辩护，律师辩护最主要的目的，就是保障认罪的真实性和自愿性，由律师帮助嫌疑人、被告人了解自己行为的性质到底是什么。”
在认罪认罚从宽案件的辩护技术上，门金玲认为刑辩律师要有心证能力——对案件做三维判断：判断当事人的态度、判断案情有无可能、判断检控方的态度。懂得“协商”，善于寻找当事人一方的谈判抓手，比如控方瑕疵。积极准备材料、准备证据，为“说服”而工作。除了检察官、法官，律师也应该坚持有契约精神。
“认罪认罚从宽属于审判中心主义改革的‘侧供给’，是为了省出合理足够的司法资源来应对审判中心。面对这个必将到来制度，律师们需要掌握更专业更精细化的刑辩技能来应对司法改革的挑战，厘清制度逻辑；精准解释法条；熟练辩护技术。重中之重，坚持底线正义，实现当事人合法利益的最大化！”门金玲总结道。
在论坛的最后，田文昌呼吁与会律师正视刑事辩护的意义，要有辩护律师的责任是为被告人争取权利，是为司法公正争取权利的观念高度，力争为中国的法治化进程贡献一份力量。
“门老师，法院能不能更改量刑建议？检察院量刑建议过高，法院能不能直接判低？”
“门老师，二审的时候还能不能适用认罪认罚从宽？我的当事人二审时立功还来得及适用吗？”
“门老师，适用认罪认罚法庭还审不审有关本案的事实？”
“门老师，适用认罪认罚作出判决后，能不能上诉？能不能抗诉？”
面对实践中的种种困惑，同样在京都律师事务所兼职的门金玲，尽可能地给予解答。
门金玲认为要解答实践中的困惑，要先从理论和制度逻辑说起。“因为一个制度在运行过程中出现的任何问题，都可以在理论上找到解释的答案！”
在她看来，制度逻辑是不容违背的，一切实践中出现的问题都是对制度逻辑的违背所导致的。深刻理解一个制度背后的理论和逻辑，可以对实践中可能会出现什么问题，有一个提前的清晰的预判。
“法律人最需要维护的心理，就是执业过程中的不困惑，才会坚定，才会不抑郁⋯⋯”
从理论上讲，认罪认罚案件的底线是什么？门金玲认为：“一定是从制度上保证取保候审为常态，羁押为例外。一个人要有人身自由，才可能说他接受对自己不利结果的自愿性为真，否则这是有悖心理学的。就好像有个故事中所说的：当你问一头猪，你死后想被红烧还是清蒸，看似有选择，实际为无。”
了解了底线后，认罪认罚从宽制度实践中遇到的那些困惑，该如何解答呢？
最近，可能很多刑辩律师在做案件的时候都遇到这样的情况，做律师培训近十年的门金玲也经常听到律师对她提问：“法官是否能更改量刑建议？”门金玲认为：“这个更改要看法院是把它更改得更高还是更低，这是第一个要看的。第二点，法官对量刑建议的更改，意味着对检察机关与被告人达成讨论协商结果的破坏，这种破坏要不要有一个原则？要注意到，法官对于检察官和被告人达成的‘协议’在刑事诉讼法中使用的是‘一般应当’的表述。”
问题当然不止这一个。
检察院有没有不同意适用认罪认罚从宽的权力？“有律师过来问我认罪认罚从宽程序的启动问题，他说他代理的案子中，检察院就是不同意适用。我就反问他，为什么一定要求对方必须同意呢？这个协议双方都可以说我同意适用或者不同意适用。所以只能说这个案子中的协议没有达成好，检察机关不同意。对方不同意，你还非要启动，这是协商吗？哪怕是最后启动了，启动之后要怎么商谈呢？协商的基础是双方均为自愿的。”
检察院、法官谁是主导？曾有法官找门金玲吐槽，说在适用认罪认罚从宽的案件当中，法官简直沦为一种陪衬。门金玲笑答：“你想起主导作用就启动正当审判程序，现在的认罪认罚从宽制度的设计初衷是为了减轻法官的压力，让你们腾出更多的时间来践行审判中心。适用认罪认罚程序，肯定检察官就是主导，其实本质上应该算是一种裁判权的让渡。换个角度想，这是加强审判中心的体现，它意味着，剩下的案子给法官的裁判权、决定权比以前要多得多。这就相当于量上的减少、质上的提高。从部门角度讲，法院追求利益最大化是无可厚非的，但是国家做了大的制度框架后，服从也是法院的应然义务。”
关于二审中能不能再适用认罪认罚从宽制度的问题，门金玲认为这个问题很好回答。“从制度逻辑上来看，我们应该大胆承认这项制度的设计初衷——司法分流。认罪认罚从宽制度从理念来说，已经被各国所采纳。一些国家中，被告人在侦查阶段就自愿认罪的，刑罚减去三分之一；开庭审理前自悔其罪、如实坦白的，减四分之一，可以看出减轻幅度降低了；如果到开庭审理阶段，被告人才认罪认罚，这时该走的程序也走了，司法资源都使用完了，被告人才意识到胜诉无望。没关系！也鼓励他们认罪，给他减十分之一。”
现实中，有太多这样的例子。被告人二审意识到没有胜算，才想去认罪认罚，但是这之前把该进行的程序都走完了，司法资源也用了。这时再提出疑问二审中能不能适用认罪认罚从宽制度，答案肯定是一般情况下不能了，或者说享受的限度就很小了。
认罪认罚从宽制度上，修改后的刑事诉讼法规定了办案人员的告知义务，但并没有说明未告知的法律后果。门金玲认为：“这毕竟是一个协商，你有意愿可以主动表达，不过法条中没有说明办案人员不告知会怎么样。有律师问过我，办案人员自始至终都没有告诉被告人可以认罪认罚，他们还可以提吗？这是典型的‘律师在做案件的时候，把实践中的逻辑和理论的逻辑混在一起’的问题。比如同样是前面的疑问，二审之后还能不能认罪认罚。如果检察官说还可以适用，做律师的还有什么理由拒绝呢？对被告人有利，你作为被告人权利的代表还有什么可担心？应该同意啊！二审时，公权力机关有权不同意适用，但人家现在同意了，作为辩护人的你却犹豫了，什么道理！提出这些问题的律师没有理解辩护的真正意义。”
第174条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。
实践中，门金玲遇到过一些律师，他们虽然同意做认罪认罚，但是就是不同意签字。“我就想问问他们是在干什么！这里涉及律师的担当问题，要不要为了风险而不做这件事情。当律师对本案通过自由心证，得出结论认为这个结果对被告人是公平的，就应该签字，这是律师执业应该有的判断。你同意了，最终达到了这个结论，人家要求你签字，我个人认为没有什么问题，这样才可以实现律师的有效参与。反过来说，你律师又想要这个业务，又不想承担这个责任，怎么可能？所以，这个问题上，我不认为签字会成为对律师的束缚。”门金玲说。
第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。
修改后的刑事诉讼法发布时，这一条款在法官、检察官之中引起不小轰动。有法官不满裁判权被架空的，也有检察官担心量刑精准化下非力所能及的，对此门金玲则有她的看法。
“就如我刚才所说，制度逻辑中是检察官主导，双方协商之后，在契约精神指导下达成合议。被告人让渡了程序权利，国家为节约司法资源让渡部分刑罚，作为法官的决策就是‘一般应当’采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。另外，还有但书情况作兜底。这里面有另一个重要问题，如果法院要否定量刑建议的话，我认为只能往低否认，就是朝着有利于被告人的角度，否则案件应该进入正当程序审理。”
总体来说，门金玲认为，一般情况下，法院应该按照刑事诉讼法第201条规定，采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，只有五种但书情况下，才可以不采纳。“但书中的每一个概念都是可以解释得通的，如果在这五种情形外否定，肯定是法院的不对。那些因法院没有采纳量刑建议而引起被告人上诉的，应该按正当程序审理，而不是仅仅给个结果。特别是，因法官修改了量刑建议，导致被告人上诉的，应该视为一审。这样才能保证被告人的两审终审权以及每一个审理程序中程序权利的享受。”
所以，门金玲认为，做好认罪认罚从宽这项工作，要求检察院、法院、被告人、律师都秉持契约精神。前不久出现了浙江省首例对认罪认罚案件法院未采纳检察机关量刑建议，检方抗诉后改判的案件，门金玲告诉记者：“个案不能显示出什么。随着认罪认罚从宽工作的开展，将来肯定会有社会调查量化报告作总结，显示究竟有多少案件检察院提交的量刑建议被修改。如果被修改了的是80%，‘一般应该’占20%，那肯定是这个制度在执行中出了问题，我们就要找出问题。如果说‘一般应当’占80%，被修改的有20%，那肯定没问题。所以说，法院更改量刑建议的个案不能说明错误与否。”
另外，对于有被害人的案件，适用认罪认罚从宽要慎重。门金玲坦言，有被害人的案子在适用认罪认罚从宽制度上比没有被害人的案子难度要大得多。“国家利益让渡相比之下要更容易，取得被害人谅解是一个极其艰苦的过程。这其中要运用社会学、心理学等各种技巧。听到这项制度，老百姓往往第一个反应是拿钱买刑，这让他们难以接受。”门金玲深知，必须慎重地等待。“过一段时间后，这种直观的感受就变为理性反应。被害人或其家属可能会考虑到，少判被告人一年两年，可能多赔他二十万、三十万，对他的生活该产生多大的影响。所以要给他们多一点时间去冷静思考。如果说经过冷静思考后，被害人及被害人家属还是不肯谅解，那就算了，因为被告人一家也可能是砸锅卖铁凑出这些钱。在一些没有世仇的伤害案件中或是激情案件中，往往需要时间，基本上被害人一方都会松口。”
完善认罪认罚从宽制度要研究探讨的内容还有很多，在听完学者、检察官、法官、公安人员、律师的看法后，大家又有何新的理解呢？
权利援于律师的坚守把关
2019年10月25日，“京都刑辩论坛”在大连举行。来自全国的法律专家、学者、知名律师等业界重量级权威人士会聚一堂，共同探讨刑辩领域新的问题与趋势，为促进司法改革献计献策。京都律师事务所大连分所主任华洋介绍，在律师刑事辩护全覆盖的大背景下，针对律师刑事辩护业务中的热点、难点问题，京都律师事务所携手大连分所为广大律师提供的学习和交流的平台，意在提高广大律师的刑事辩护水平。
作为京都律师事务所律师，更作为中国社会科学院大学副教授，门金玲当天作为主讲嘉宾，发表了《认罪认罚从宽案件辩护的理论与实践》主题演讲。她在发言中表示，认罪认罚从宽制度实施的社会土壤有三点：发达的契约文化、发达的律师制度、“审前羁押为例外，取保候审为常态”。坚持这三点的基础上，总的来说，实务中应清楚地意识到，认罪认罚从宽制度的实施目的是实现司法分流、节约司法资源。底线是确保被告人的自愿性和案件的真实性。这期间一定要有律师的参与，明确检察官主导，法官裁判权的让渡。要认清它是普通程序（正当程序）外的处理案件的方式。把握住适用的核心：被告人放弃程序权利，选择认罪认罚；国家从量上部分减低刑罚。
门金玲的一句话让记者印象深刻：“不管你同意也好，不同意也罢，认罪认罚从宽在将来一定会成为趋势。”她呼吁在场的所有律师，一定要发挥积极情怀方面的作用。适用认罪认罚时，被告人作为协谈的一方，律师一定要参与进来，否则公正性无法体现。“西方的辩诉交易制度的前提，需要有发达的律师制度作支撑，确保律师的参与，反映出协议结果为被告人自愿。”
其实早在这次会议前，京都律师事务所名誉主任、中华全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌就发表过深刻的见 解。田文昌说：“我一直认为简易程序当中尤其是在认罪认罚程序当中必须要有律师辩护，律师辩护最主要的目的，就是保障认罪的真实性和自愿性，由律师帮助嫌疑人、被告人了解自己行为的性质到底是什么。”
在认罪认罚从宽案件的辩护技术上，门金玲认为刑辩律师要有心证能力——对案件做三维判断：判断当事人的态度、判断案情有无可能、判断检控方的态度。懂得“协商”，善于寻找当事人一方的谈判抓手，比如控方瑕疵。积极准备材料、准备证据，为“说服”而工作。除了检察官、法官，律师也应该坚持有契约精神。
“认罪认罚从宽属于审判中心主义改革的‘侧供给’，是为了省出合理足够的司法资源来应对审判中心。面对这个必将到来制度，律师们需要掌握更专业更精细化的刑辩技能来应对司法改革的挑战，厘清制度逻辑；精准解释法条；熟练辩护技术。重中之重，坚持底线正义，实现当事人合法利益的最大化！”门金玲总结道。
在论坛的最后，田文昌呼吁与会律师正视刑事辩护的意义，要有辩护律师的责任是为被告人争取权利，是为司法公正争取权利的观念高度，力争为中国的法治化进程贡献一份力量。
困惑源于制度逻辑的缺失
过去一年里，门金玲经常能遇到执业律师找她咨询认罪认罚从宽制度法律适用问题。“门老师，法院能不能更改量刑建议？检察院量刑建议过高，法院能不能直接判低？”
“门老师，二审的时候还能不能适用认罪认罚从宽？我的当事人二审时立功还来得及适用吗？”
“门老师，适用认罪认罚法庭还审不审有关本案的事实？”
“门老师，适用认罪认罚作出判决后，能不能上诉？能不能抗诉？”
面对实践中的种种困惑，同样在京都律师事务所兼职的门金玲，尽可能地给予解答。
门金玲认为要解答实践中的困惑，要先从理论和制度逻辑说起。“因为一个制度在运行过程中出现的任何问题，都可以在理论上找到解释的答案！”
在她看来，制度逻辑是不容违背的，一切实践中出现的问题都是对制度逻辑的违背所导致的。深刻理解一个制度背后的理论和逻辑，可以对实践中可能会出现什么问题，有一个提前的清晰的预判。
“法律人最需要维护的心理，就是执业过程中的不困惑，才会坚定，才会不抑郁⋯⋯”
从理论上讲，认罪认罚案件的底线是什么？门金玲认为：“一定是从制度上保证取保候审为常态，羁押为例外。一个人要有人身自由，才可能说他接受对自己不利结果的自愿性为真，否则这是有悖心理学的。就好像有个故事中所说的：当你问一头猪，你死后想被红烧还是清蒸，看似有选择，实际为无。”
了解了底线后，认罪认罚从宽制度实践中遇到的那些困惑，该如何解答呢？
最近，可能很多刑辩律师在做案件的时候都遇到这样的情况，做律师培训近十年的门金玲也经常听到律师对她提问：“法官是否能更改量刑建议？”门金玲认为：“这个更改要看法院是把它更改得更高还是更低，这是第一个要看的。第二点，法官对量刑建议的更改，意味着对检察机关与被告人达成讨论协商结果的破坏，这种破坏要不要有一个原则？要注意到，法官对于检察官和被告人达成的‘协议’在刑事诉讼法中使用的是‘一般应当’的表述。”
问题当然不止这一个。
检察院有没有不同意适用认罪认罚从宽的权力？“有律师过来问我认罪认罚从宽程序的启动问题，他说他代理的案子中，检察院就是不同意适用。我就反问他，为什么一定要求对方必须同意呢？这个协议双方都可以说我同意适用或者不同意适用。所以只能说这个案子中的协议没有达成好，检察机关不同意。对方不同意，你还非要启动，这是协商吗？哪怕是最后启动了，启动之后要怎么商谈呢？协商的基础是双方均为自愿的。”
检察院、法官谁是主导？曾有法官找门金玲吐槽，说在适用认罪认罚从宽的案件当中，法官简直沦为一种陪衬。门金玲笑答：“你想起主导作用就启动正当审判程序，现在的认罪认罚从宽制度的设计初衷是为了减轻法官的压力，让你们腾出更多的时间来践行审判中心。适用认罪认罚程序，肯定检察官就是主导，其实本质上应该算是一种裁判权的让渡。换个角度想，这是加强审判中心的体现，它意味着，剩下的案子给法官的裁判权、决定权比以前要多得多。这就相当于量上的减少、质上的提高。从部门角度讲，法院追求利益最大化是无可厚非的，但是国家做了大的制度框架后，服从也是法院的应然义务。”
关于二审中能不能再适用认罪认罚从宽制度的问题，门金玲认为这个问题很好回答。“从制度逻辑上来看，我们应该大胆承认这项制度的设计初衷——司法分流。认罪认罚从宽制度从理念来说，已经被各国所采纳。一些国家中，被告人在侦查阶段就自愿认罪的，刑罚减去三分之一；开庭审理前自悔其罪、如实坦白的，减四分之一，可以看出减轻幅度降低了；如果到开庭审理阶段，被告人才认罪认罚，这时该走的程序也走了，司法资源都使用完了，被告人才意识到胜诉无望。没关系！也鼓励他们认罪，给他减十分之一。”
现实中，有太多这样的例子。被告人二审意识到没有胜算，才想去认罪认罚，但是这之前把该进行的程序都走完了，司法资源也用了。这时再提出疑问二审中能不能适用认罪认罚从宽制度，答案肯定是一般情况下不能了，或者说享受的限度就很小了。
解惑缘于法律框架的理解
刑事诉讼法第120条第2款规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。认罪认罚从宽制度上，修改后的刑事诉讼法规定了办案人员的告知义务，但并没有说明未告知的法律后果。门金玲认为：“这毕竟是一个协商，你有意愿可以主动表达，不过法条中没有说明办案人员不告知会怎么样。有律师问过我，办案人员自始至终都没有告诉被告人可以认罪认罚，他们还可以提吗？这是典型的‘律师在做案件的时候，把实践中的逻辑和理论的逻辑混在一起’的问题。比如同样是前面的疑问，二审之后还能不能认罪认罚。如果检察官说还可以适用，做律师的还有什么理由拒绝呢？对被告人有利，你作为被告人权利的代表还有什么可担心？应该同意啊！二审时，公权力机关有权不同意适用，但人家现在同意了，作为辩护人的你却犹豫了，什么道理！提出这些问题的律师没有理解辩护的真正意义。”
第174条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。
实践中，门金玲遇到过一些律师，他们虽然同意做认罪认罚，但是就是不同意签字。“我就想问问他们是在干什么！这里涉及律师的担当问题，要不要为了风险而不做这件事情。当律师对本案通过自由心证，得出结论认为这个结果对被告人是公平的，就应该签字，这是律师执业应该有的判断。你同意了，最终达到了这个结论，人家要求你签字，我个人认为没有什么问题，这样才可以实现律师的有效参与。反过来说，你律师又想要这个业务，又不想承担这个责任，怎么可能？所以，这个问题上，我不认为签字会成为对律师的束缚。”门金玲说。
第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。
修改后的刑事诉讼法发布时，这一条款在法官、检察官之中引起不小轰动。有法官不满裁判权被架空的，也有检察官担心量刑精准化下非力所能及的，对此门金玲则有她的看法。
“就如我刚才所说，制度逻辑中是检察官主导，双方协商之后，在契约精神指导下达成合议。被告人让渡了程序权利，国家为节约司法资源让渡部分刑罚，作为法官的决策就是‘一般应当’采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。另外，还有但书情况作兜底。这里面有另一个重要问题，如果法院要否定量刑建议的话，我认为只能往低否认，就是朝着有利于被告人的角度，否则案件应该进入正当程序审理。”
总体来说，门金玲认为，一般情况下，法院应该按照刑事诉讼法第201条规定，采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，只有五种但书情况下，才可以不采纳。“但书中的每一个概念都是可以解释得通的，如果在这五种情形外否定，肯定是法院的不对。那些因法院没有采纳量刑建议而引起被告人上诉的，应该按正当程序审理，而不是仅仅给个结果。特别是，因法官修改了量刑建议，导致被告人上诉的，应该视为一审。这样才能保证被告人的两审终审权以及每一个审理程序中程序权利的享受。”
所以，门金玲认为，做好认罪认罚从宽这项工作，要求检察院、法院、被告人、律师都秉持契约精神。前不久出现了浙江省首例对认罪认罚案件法院未采纳检察机关量刑建议，检方抗诉后改判的案件，门金玲告诉记者：“个案不能显示出什么。随着认罪认罚从宽工作的开展，将来肯定会有社会调查量化报告作总结，显示究竟有多少案件检察院提交的量刑建议被修改。如果被修改了的是80%，‘一般应该’占20%，那肯定是这个制度在执行中出了问题，我们就要找出问题。如果说‘一般应当’占80%，被修改的有20%，那肯定没问题。所以说，法院更改量刑建议的个案不能说明错误与否。”
另外，对于有被害人的案件，适用认罪认罚从宽要慎重。门金玲坦言，有被害人的案子在适用认罪认罚从宽制度上比没有被害人的案子难度要大得多。“国家利益让渡相比之下要更容易，取得被害人谅解是一个极其艰苦的过程。这其中要运用社会学、心理学等各种技巧。听到这项制度，老百姓往往第一个反应是拿钱买刑，这让他们难以接受。”门金玲深知，必须慎重地等待。“过一段时间后，这种直观的感受就变为理性反应。被害人或其家属可能会考虑到，少判被告人一年两年，可能多赔他二十万、三十万，对他的生活该产生多大的影响。所以要给他们多一点时间去冷静思考。如果说经过冷静思考后，被害人及被害人家属还是不肯谅解，那就算了，因为被告人一家也可能是砸锅卖铁凑出这些钱。在一些没有世仇的伤害案件中或是激情案件中，往往需要时间，基本上被害人一方都会松口。”
完善认罪认罚从宽制度要研究探讨的内容还有很多，在听完学者、检察官、法官、公安人员、律师的看法后，大家又有何新的理解呢？