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本刊简介《谁来保护法官》专题报道之三
金林响案： 阴阳合同能否分真假？
1962年出生的金林响本来是浙江省义乌市法院简二庭一个普通得不能再普通的基层法官，从1994年进入义乌法院开始，他在行政庭、经济庭、刑庭等多个部门干过，还曾下派到农村担任村支书。他和大多数法官一样，按部就班，循常规办案，决定不下的事问领导。他本来也应该和大多数法官一样，默默无闻地干到退休，但2012年2月中下旬，他被浙江省金华市检察院刑事拘留、逮捕，陷入一场牢狱之灾。
2009年2月，义乌市展鸿纺织品有限公司（简称“展鸿公司”）负责人鲍成华与徐云飞的妻子吴晓梅经营的义乌市可可美针织厂（简称“可可美厂”）商定，展鸿公司将其厂房、土地以850万元的价格转让给可可美厂，双方签订了房地产绝卖契约。
按照金华市检察院起诉书的说法：“之后，徐云飞为了规避义乌市政府有关该土地不能转让过户的规定，达到尽快将土地、房产过户以及少交诉讼费等目的，让鲍成华与吴晓梅又签订了一份转让价格为290万元的虚假房地产绝卖协议。”
徐云飞在后来案件侦查阶段、一审期间、上诉和二审期间，都曾作过对自己不利的供述，并认可枉法裁判罪。但二审判决后，他和金林响一样提起申诉，推翻了此前的供述。他与吴晓梅、鲍成华当初是如何商定的，现在各有说法，而此案的特点是，出现了两份合同，一份是850万元的实际交易合同，即“阴合同”，另一份是后来拿到法院去起诉的合同，即起诉书认定的290万元的“虚假房地产绝卖协议”，也就是“阳合同”。
鲍成华、吴晓梅为何要协商进行这样一场诉讼？根据多人的证言，鲍成华当时因做肝移植手术需要大笔资金，决定向吴晓梅的可可美厂出卖展鸿公司的厂房。而根据义乌市政策规定，其厂房未完成规划建设和不满5年，难以完成交易，所以想到通过一场诉讼拿到法院判决，然后让房屋登记部门执行判决而完成交易。可能出于少交诉讼费等目的，在850万元的“阴合同”之外又签订了290万元的“阳合同”，将阳合同拿到法院去诉讼。
阴阳合同均签订后，吴晓梅以鲍成华的展鸿公司违约为由，向义乌市法院起诉，要求鲍成华的展鸿公司履行合同。起诉书称：“徐云飞将通过诉讼规避市政府规定和阴阳合同的事实告知金林响，并请其帮忙。后经徐云飞安排，该案由金林响办理。”
起诉书称：“在2009年2月18日立案当天，在徐云飞的催促下，金林响在办公室开庭审理该案。审理过程中，金林响和徐云飞指使鲍成华出具一份已经收受吴晓梅250万元购房款的虚假收条，造成鲍成华收取购房款而不履行房产、土地证过户的违约假象。”
金林响对此的辩解是：“在审理过程中，我发现原告对其主张的已支付款250万元的事实未提供相关书证，遂要求原告提供相应证据。后徐云飞将鲍成华出具的收到转让款250万元的收据提交给法庭。”
金林响回忆，徐云飞多次催促他尽快审理和判决，说是鲍成华急需用钱治病，他就依简易程序的规定尽快作出了判决。2月20日，金林响拟好判决书，判决原被告双方提供并一致认可的290万元的合同有效，鲍成华的展鸿公司应协助吴晓梅的可可美厂办理土地使用权和房屋所有权过户手续。2月23日，判决书经庭长签发后生效，判决后，吴晓梅的可可美厂依据该判决书将鲍成华的展鸿公司厂房过户到自己名下。
金华市检察院接到鲍成华的举报后，通过立案侦查，将徐云飞、金林响刑事拘留、逮捕，由此产生了徐云飞、金林响枉法裁判案，该案后被指定移送浙江省浦江县法院审理。2012年12月初，徐云飞被判处有期徒刑一年九个月，收缴非法所得3万元；金林响被判处有期徒刑十个月。宣判十余天后，金林响因服刑期满释放。二人均提出上诉，2013年6月，浙江省金华市中级法院驳回上诉，维持原判。
而让金林响锒铛入狱的这起阴阳合同民事案件，后来的发展也颇有戏剧性。鲍成华的展鸿公司因金华市检察院的抗诉而成功地撤销了已经生效执行的民事判决，但吴晓梅的可可美厂又以850万元的“阴合同”提起诉讼，要求依法确认双方买卖合同有效。展鸿公司当庭辩称，根据它与义乌市国土局签订的国有土地出让合同第二十条和2003年义乌市政府令第6号第五条规定，未完成规划建设和不满五年不得出让，要求判令“阴合同”无效。
而一审浦江县法院、二审金华市中院的判决，都确认“阴合同”有效，即鲍成华的展鸿公司与吴晓梅的可可美厂2009年的房产转让交易合法，并没有因义乌市政府的政策规定而认定“阴合同”无效。其中的法理也很简单，政府规定不是法律，法院不能根据政府规定作出判决，而当年的合同是双方真实意思表示，法律当然要承认。鲍成华并没有实现反悔买卖合同、让吴晓梅返还已经转让的厂房的目的，只是把徐云飞、金林响送进了监狱。
义乌市检察院在金林响案的起诉书中称：“金林响、徐云飞民事枉法裁判的行为，规避了义乌市政府土地转让的有关规定，造成不符合转让条件的土地进行了转让，并造成国家税收损失231万余元，数额巨大。”
计算出来的税收损失，当是以双方实际转让价格850万元为依据的。
此案二审时，金林响的辩护律师斯伟江、吴鹏彬辩称，2009年双方房产转让时，税收是以房产价格评估作价437万为依据，不是以民事判决确认的290万为依据的。437万价格评估是2012年2月19日开始、20日结束的，437万纳税评估依据作出的时候，金林响审理的案件还没有判决（民事判决日期是23日，生效日期在15日后）。437万的评估早于金林响的判决。
据此，两位律师认为，金林响的判决没有给原被告双方造成损失，也没有给国家税收造成任何损失。
而也有法律人士指出，即便法院的此类判决对国家税收造成了损失，恐怕也很难因此追究法官的责任，尤其是刑事责任。比方说，在许多城市制定了房屋限购政策后，天天都有夫妻为了购买第二套房到法院“假离婚”，是否只要进行了判决的法官都负刑事责任呢？再说，法官如何判断一对夫妻是为了购二套房而来假离婚，是否能仅凭猜想不作判决？法院能根据猜想而拒绝立案吗？
斯伟江、吴鹏彬的主要辩护意见是，金林响对于房屋买卖双方签订阴阳合同的情况并不知情，关于金林响明知有阴阳合同的证据不能相互印证，关于金林响明知存在阴阳合同的供述笔录是检察人员非法制作，并非金林响亲口供述。
即使抛开这些不谈，即便如公诉人所述，金林响明知阴阳合同的存在而作出了上述判决，是否就构成“枉法裁判罪”呢？这就牵扯到对民事审判中大量出现的“阴阳合同”如何认识的问题。
如果认为现实生活中大量存在的以阴阳合同方式实施的民事行为都是不成立或无效的，根据“阳合同”办理的房屋、土地、车辆、船舶等过户手续也是无效的，凡以阴阳合同方式买卖的房屋都应当返还，那国家还应当退还已经征收的税费。不论买卖过去多长时间，只要当事人拿出“阴合同”到法院起诉，要求返还出卖的财产，法院都应当支持。如此一来，必然给国家的经济秩序和司法秩序造成巨大的混乱。
例如，在金林响案中，鲍成华就是这么做的，他一拿出“阴合同”，检察院、法院就傻了眼，原来的民事判决就撤销了，已经执行的财产需要回转，房屋所有权、土地使用权需重新变更，可可美厂不得不也拿出“阴合同”重新进行诉讼，一审后还有二审、再审，民事诉讼后还有行政诉讼，诉讼马拉松就这样拉开了。如此浪费司法资源，都是因为把阴阳合同中的“阳合同”视为“假合同”或无效合同而引起的。而最后的结果，鲍成华并未要回自己已经交易的房产，表明提起这些诉讼并没有什么实际意义。
杨学林律师同时指出，“假合同”和“伪证”也不是同一概念。“伪证”是指伪造的证明虚假案件事实的证据，伪证是相对于证明对象而言，在有的情况下，假合同是真实的证据，例如在合同诈骗刑事案件中，被告人用于行骗的假合同就是证明被告人诈骗事实的真实证据。因此，即使认为金林响审理的案件中的合同部分内容有假，也不能把它和“伪证”等同起来。
如果不存在“假合同”，也不存在“伪证”，金林响和徐云飞显然都无法构成枉法裁判罪。杨学林律师也反问金华市检察院，如果认定金林响明知存在“伪证”而作出判决就构成枉法裁判罪，那么，鲍成华、吴晓梅应该是故意制造“伪证”提起虚假诉讼，为什么不构成“妨害作证罪”？为什么检察院不追究这两个制造“伪证”的人的刑事责任，单单追究两位法官呢？
其实最高法院的司法解释和全国各地大量的司法判例，均不认为阴阳合同中存在虚假合同，也不认为根据阴阳合同进行的诉讼是虚假诉讼。
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2014】14号第二十一条关于阴阳合同如此规定的：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应该以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
这一司法解释明确了阴阳合同都不是伪造的、虚假的、无效的合同，都是有效合同，只是在此司法解释范围内的合同中实质性内容约定不一致的以登记备案的合同为准。
上海市第一中级法院（2011）沪一中民二（民）终字第1948号民事判决书，一审认定阴阳合同都是有效合同，交易价根据当事双方举证确认的阴合同约定的交易价为准。二审法院维持了这一判决。
河南省新乡市中级法院（2011）新中民五终字第188号民事判决书，一审认定阴阳合同都是有效合同，交易价以真实意思表示的阴合同为准。二审维持原判。
内蒙古高级法院（2011）内民提一字第17号民事判决书，一审认定阴阳合同都是有效合同，交易价根据当事双方的举证并依据评估价确认以阴合同约定的价格为准。
而审理判决金林响案的浦江法院和金华中院，在可可公司提起的民事诉讼中都判决展鸿公司与可可公司签订的“阴合同”有效，起码说明，这两级法院都认可“阴合同”是合法有效的。只是与上述三判例中上海、河南、内蒙古的法院不同，他们否认了“阳合同”的合法有效。
杨学林律师指出，既然阴阳合同都是真实、合法、有效的合同，即便金林响明知阴阳合同的存在并依此作出判决，恐怕也难以构成枉法裁判罪。何况是否“明知”，还存在很大争议。金林响从未承认自己“明知”，徐云飞现在否认当初对金林响不利的供述，鲍成华因与此案有直接的利害关系，他的证言可信度应该大打折扣。在杨学林看来，现有证据也无法证明金林响事先明知存在阴阳合同。
一起简易民事案，牵出阴阳两份合同
金林响涉及的是2009年2月审理的一起案件。案子牵扯到他的一名同事、也在义乌法院简二庭的法官徐云飞，两人也是一起被起诉和判刑的。2009年2月，义乌市展鸿纺织品有限公司（简称“展鸿公司”）负责人鲍成华与徐云飞的妻子吴晓梅经营的义乌市可可美针织厂（简称“可可美厂”）商定，展鸿公司将其厂房、土地以850万元的价格转让给可可美厂，双方签订了房地产绝卖契约。
按照金华市检察院起诉书的说法：“之后，徐云飞为了规避义乌市政府有关该土地不能转让过户的规定，达到尽快将土地、房产过户以及少交诉讼费等目的，让鲍成华与吴晓梅又签订了一份转让价格为290万元的虚假房地产绝卖协议。”
徐云飞在后来案件侦查阶段、一审期间、上诉和二审期间，都曾作过对自己不利的供述，并认可枉法裁判罪。但二审判决后，他和金林响一样提起申诉，推翻了此前的供述。他与吴晓梅、鲍成华当初是如何商定的，现在各有说法，而此案的特点是，出现了两份合同，一份是850万元的实际交易合同，即“阴合同”，另一份是后来拿到法院去起诉的合同，即起诉书认定的290万元的“虚假房地产绝卖协议”，也就是“阳合同”。
鲍成华、吴晓梅为何要协商进行这样一场诉讼？根据多人的证言，鲍成华当时因做肝移植手术需要大笔资金，决定向吴晓梅的可可美厂出卖展鸿公司的厂房。而根据义乌市政策规定，其厂房未完成规划建设和不满5年，难以完成交易，所以想到通过一场诉讼拿到法院判决，然后让房屋登记部门执行判决而完成交易。可能出于少交诉讼费等目的，在850万元的“阴合同”之外又签订了290万元的“阳合同”，将阳合同拿到法院去诉讼。
阴阳合同均签订后，吴晓梅以鲍成华的展鸿公司违约为由，向义乌市法院起诉，要求鲍成华的展鸿公司履行合同。起诉书称：“徐云飞将通过诉讼规避市政府规定和阴阳合同的事实告知金林响，并请其帮忙。后经徐云飞安排，该案由金林响办理。”
起诉书称：“在2009年2月18日立案当天，在徐云飞的催促下，金林响在办公室开庭审理该案。审理过程中，金林响和徐云飞指使鲍成华出具一份已经收受吴晓梅250万元购房款的虚假收条，造成鲍成华收取购房款而不履行房产、土地证过户的违约假象。”
金林响对此的辩解是：“在审理过程中，我发现原告对其主张的已支付款250万元的事实未提供相关书证，遂要求原告提供相应证据。后徐云飞将鲍成华出具的收到转让款250万元的收据提交给法庭。”
金林响回忆，徐云飞多次催促他尽快审理和判决，说是鲍成华急需用钱治病，他就依简易程序的规定尽快作出了判决。2月20日，金林响拟好判决书，判决原被告双方提供并一致认可的290万元的合同有效，鲍成华的展鸿公司应协助吴晓梅的可可美厂办理土地使用权和房屋所有权过户手续。2月23日，判决书经庭长签发后生效，判决后，吴晓梅的可可美厂依据该判决书将鲍成华的展鸿公司厂房过户到自己名下。
房产没要回，法官进去了
3年后的2012年，国家出台4万亿救市计划，使房地产价格暴涨甚至翻番。展鸿公司法人代表鲍成华反悔买卖合同，要求吴晓梅的可可美厂返还已经转让的厂房土地。吴晓梅当然不肯。于是，鲍成华向金华市检察院举报，拿出了当年的“阴合同”，即转让价为850万元的房地产转让合同，称双方实际转让价是850万元，当初290万元的“阳合同”是为了少交诉讼费而签订的虚假合同，双方是虚假诉讼，目的是规避义乌市政府的政策规定，通过法院判决办理过户，并称吴晓梅的丈夫徐云飞是案件审理人金林响的同事，金林响通过徐云飞知道双方是虚假诉讼及阴阳合同，要求检察院提起抗诉。金华市检察院接到鲍成华的举报后，通过立案侦查，将徐云飞、金林响刑事拘留、逮捕，由此产生了徐云飞、金林响枉法裁判案，该案后被指定移送浙江省浦江县法院审理。2012年12月初，徐云飞被判处有期徒刑一年九个月，收缴非法所得3万元；金林响被判处有期徒刑十个月。宣判十余天后，金林响因服刑期满释放。二人均提出上诉，2013年6月，浙江省金华市中级法院驳回上诉，维持原判。
而让金林响锒铛入狱的这起阴阳合同民事案件，后来的发展也颇有戏剧性。鲍成华的展鸿公司因金华市检察院的抗诉而成功地撤销了已经生效执行的民事判决，但吴晓梅的可可美厂又以850万元的“阴合同”提起诉讼，要求依法确认双方买卖合同有效。展鸿公司当庭辩称，根据它与义乌市国土局签订的国有土地出让合同第二十条和2003年义乌市政府令第6号第五条规定，未完成规划建设和不满五年不得出让，要求判令“阴合同”无效。
而一审浦江县法院、二审金华市中院的判决，都确认“阴合同”有效，即鲍成华的展鸿公司与吴晓梅的可可美厂2009年的房产转让交易合法，并没有因义乌市政府的政策规定而认定“阴合同”无效。其中的法理也很简单，政府规定不是法律，法院不能根据政府规定作出判决，而当年的合同是双方真实意思表示，法律当然要承认。鲍成华并没有实现反悔买卖合同、让吴晓梅返还已经转让的厂房的目的，只是把徐云飞、金林响送进了监狱。
义乌市检察院在金林响案的起诉书中称：“金林响、徐云飞民事枉法裁判的行为，规避了义乌市政府土地转让的有关规定，造成不符合转让条件的土地进行了转让，并造成国家税收损失231万余元，数额巨大。”
计算出来的税收损失，当是以双方实际转让价格850万元为依据的。
此案二审时，金林响的辩护律师斯伟江、吴鹏彬辩称，2009年双方房产转让时，税收是以房产价格评估作价437万为依据，不是以民事判决确认的290万为依据的。437万价格评估是2012年2月19日开始、20日结束的，437万纳税评估依据作出的时候，金林响审理的案件还没有判决（民事判决日期是23日，生效日期在15日后）。437万的评估早于金林响的判决。
据此，两位律师认为，金林响的判决没有给原被告双方造成损失，也没有给国家税收造成任何损失。
而也有法律人士指出，即便法院的此类判决对国家税收造成了损失，恐怕也很难因此追究法官的责任，尤其是刑事责任。比方说，在许多城市制定了房屋限购政策后，天天都有夫妻为了购买第二套房到法院“假离婚”，是否只要进行了判决的法官都负刑事责任呢？再说，法官如何判断一对夫妻是为了购二套房而来假离婚，是否能仅凭猜想不作判决？法院能根据猜想而拒绝立案吗？
斯伟江、吴鹏彬的主要辩护意见是，金林响对于房屋买卖双方签订阴阳合同的情况并不知情，关于金林响明知有阴阳合同的证据不能相互印证，关于金林响明知存在阴阳合同的供述笔录是检察人员非法制作，并非金林响亲口供述。
即使抛开这些不谈，即便如公诉人所述，金林响明知阴阳合同的存在而作出了上述判决，是否就构成“枉法裁判罪”呢？这就牵扯到对民事审判中大量出现的“阴阳合同”如何认识的问题。
阴阳合同的真假其实早有定论
在金林响案的申诉代理律师杨学林看来，在法律文书中把阴阳合同中不完全符合当事人真实意思表示的合同称为“假合同”，很不恰当。所谓“假合同”，是指具有合同表象，实际上并未按合同载明的内容设立、变更、终止民事法律关系的材料。有的合同虽然以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的，但合同的部分内容与实际情况不符，这样的合同仍产生一定的法律后果，不能称为假合同。金林响审理的民事案件中的合同是双方当事人为了房屋买卖而签订的，合同的主要条款是和体现双方真实意思表示的合同相一致的，只是签订合同的日期和房屋价款不真实。这样的合同仍能起到在当事人之间设立民事权利义务关系的作用，显然不属于假合同。如果认为现实生活中大量存在的以阴阳合同方式实施的民事行为都是不成立或无效的，根据“阳合同”办理的房屋、土地、车辆、船舶等过户手续也是无效的，凡以阴阳合同方式买卖的房屋都应当返还，那国家还应当退还已经征收的税费。不论买卖过去多长时间，只要当事人拿出“阴合同”到法院起诉，要求返还出卖的财产，法院都应当支持。如此一来，必然给国家的经济秩序和司法秩序造成巨大的混乱。
例如，在金林响案中，鲍成华就是这么做的，他一拿出“阴合同”，检察院、法院就傻了眼，原来的民事判决就撤销了，已经执行的财产需要回转，房屋所有权、土地使用权需重新变更，可可美厂不得不也拿出“阴合同”重新进行诉讼，一审后还有二审、再审，民事诉讼后还有行政诉讼，诉讼马拉松就这样拉开了。如此浪费司法资源，都是因为把阴阳合同中的“阳合同”视为“假合同”或无效合同而引起的。而最后的结果，鲍成华并未要回自己已经交易的房产，表明提起这些诉讼并没有什么实际意义。
杨学林律师同时指出，“假合同”和“伪证”也不是同一概念。“伪证”是指伪造的证明虚假案件事实的证据，伪证是相对于证明对象而言，在有的情况下，假合同是真实的证据，例如在合同诈骗刑事案件中，被告人用于行骗的假合同就是证明被告人诈骗事实的真实证据。因此，即使认为金林响审理的案件中的合同部分内容有假，也不能把它和“伪证”等同起来。
如果不存在“假合同”，也不存在“伪证”，金林响和徐云飞显然都无法构成枉法裁判罪。杨学林律师也反问金华市检察院，如果认定金林响明知存在“伪证”而作出判决就构成枉法裁判罪，那么，鲍成华、吴晓梅应该是故意制造“伪证”提起虚假诉讼，为什么不构成“妨害作证罪”？为什么检察院不追究这两个制造“伪证”的人的刑事责任，单单追究两位法官呢？
其实最高法院的司法解释和全国各地大量的司法判例，均不认为阴阳合同中存在虚假合同，也不认为根据阴阳合同进行的诉讼是虚假诉讼。
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2014】14号第二十一条关于阴阳合同如此规定的：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应该以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
这一司法解释明确了阴阳合同都不是伪造的、虚假的、无效的合同，都是有效合同，只是在此司法解释范围内的合同中实质性内容约定不一致的以登记备案的合同为准。
上海市第一中级法院（2011）沪一中民二（民）终字第1948号民事判决书，一审认定阴阳合同都是有效合同，交易价根据当事双方举证确认的阴合同约定的交易价为准。二审法院维持了这一判决。
河南省新乡市中级法院（2011）新中民五终字第188号民事判决书，一审认定阴阳合同都是有效合同，交易价以真实意思表示的阴合同为准。二审维持原判。
内蒙古高级法院（2011）内民提一字第17号民事判决书，一审认定阴阳合同都是有效合同，交易价根据当事双方的举证并依据评估价确认以阴合同约定的价格为准。
而审理判决金林响案的浦江法院和金华中院，在可可公司提起的民事诉讼中都判决展鸿公司与可可公司签订的“阴合同”有效，起码说明，这两级法院都认可“阴合同”是合法有效的。只是与上述三判例中上海、河南、内蒙古的法院不同，他们否认了“阳合同”的合法有效。
杨学林律师指出，既然阴阳合同都是真实、合法、有效的合同，即便金林响明知阴阳合同的存在并依此作出判决，恐怕也难以构成枉法裁判罪。何况是否“明知”，还存在很大争议。金林响从未承认自己“明知”，徐云飞现在否认当初对金林响不利的供述，鲍成华因与此案有直接的利害关系，他的证言可信度应该大打折扣。在杨学林看来，现有证据也无法证明金林响事先明知存在阴阳合同。