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本刊简介互联网金融：谁来监管
互联网革命的日新月异，已经推动着人类的又一次飞跃并成为了当今社会的主要应用技术手段。从2014年开始，一个叫做“互联网金融”的概念，开始成了全社会的谈资，也成了网络时代的新生事物，更成了一个法律界必须面对的课题。
由于互联网技术的属性所致，它几乎涉及到社会的各个领域，当然，金融领域也不例外，余额宝、网络第三方支付、人人贷、众筹融资等互联网金融业务的出现，使传统的金融理念被突破而进入了信息化时代。据说，余额宝用户数已达到8100万，其规模或已突破5000亿元，并已跻身于金融十大基金之列，为全球第七大基金和第三大货币基金。它远远高于沪深股市6700万的股民总数。
当我们看到互联网金融在迅猛发展的同时，也洞察到其所面临的风险和挑战，其中还有违法犯罪给这一新生事物所带来的威胁。互联网金融的诞生是互联网技术发展的必然结果，我们说互联网具有“快捷、便利、高效”的特质，而金融的本质具有“跨时间、跨空间”的交易，故两者的结合促进了金融在实质不变的前提下通过现代信息手段来丰富其独有的内涵。据笔者所了解，阿里巴巴、腾讯、新浪、百度四大支柱网络企业均拥有自己互联网金融业务，而一些稍小些网络企业也有不少在从事互联网金融业务。从国家层面来看，对于这类“创造性破坏”的互联网金融在很大程度上并非排斥而为容忍。问题是，互联网金融已经客观上存在，而对于这种新生事物，在法律意义上却反映出诸多的漏洞，甚至是监管的缺失。
从目前互联网金融形态来讲，大致可以划分为四种形态：（一）网络第三支付。（二）网络金融理财。（三）网络借贷。（四）网络融资。监管的部门涉及到银监会、证监会、网管办、工商、央行等等，但是从目前的状况来看，恐怕缺乏一个真正的集中监管主体，你管、我管、大家管，又成为了你难管、我难管且大家均难管的模糊监管状态，也正因为如此，给一些居心不良者感到有机可乘，也自然而然地产生了互联网的金融风险。譬如：余额宝作为网络金融理财的手段，由于目前缺乏统一的规制，致使被有些不法者利用，并借用这一平台来实施诈骗等行为。又如：P2P网络借贷平台，其实就是一个提供借贷中间服务的中介机构，可是目前的运行中，诸多P2P平台却变成了为其承接债权债务进行担保，使一些不法分子利用该平台来欺骗投资人而虚构借款人，进行自我融资或实施非法集资等相关犯罪行为。
笔者认为，互联网金融实际上是涉及到民事、经济、金融、行政、刑事等多个法律领域的东西，它既有金融的法律属性，又有互联网成分的法律因素，故而具有“法律交织，互为通假”的现代金融的法律特征。正如华东政法大学教授罗新培所说：“对于互联网金融，在一些情况下，单纯行政监管可能还存在不足，有些光靠民商法也难以调整的，此刻就需要刑法的介入。”可见，互联网金融由于有着其固有的法律属性所致，就务必需要遵循“适时应用法律”的原则。据笔者了解，互联网金融引发诉至法院的案件暂时还较少，但非诉的案件在上海、北京、深圳等地已经发生多起，既有余额宝引起的，又有P2P和众筹模式引发的。为此，已经引起了银监会、证监会、央行等相关机构的关注，法院金融审判庭也从司法角度为解决纠纷而正在做好准备工作。同时，对于波及到需要用刑法来调整的，有关部门也正在用新的理念予以正视。
“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”洛克的这句话道出了法律调整的真谛。那么，对于互联网金融的法律调整而言，恐怕也要遵循这样的逻辑。我们说，互联网金融是突破传统金融的一个新生事物，但就目前而言法律的脚步有显滞后仍至空白，就目前来看，所起作用的仅仅是一些各自为之的做法，有的是含法律化成分但离法律的要求甚远。据了解，《支付机构网络支付业务监督管理办法（征求意见稿）》还处于讨论中，国家有关部门也就互联网金融进行了研究，像最高法院、最高检察院、公安部最近联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就是涉及到对互联网金融方面犯罪的处理。
由于互联网金融为新型的金融方式，的确在法律的调整中需要我们更新观念，同时用多视觉的态度去进行对待。互联网金融在法律领域中具有交织性和跨度性，涉及到民商法律、行政法律、金融法律、网络法律和刑法等，因此在法律的调整中要复杂于一般的金融业务。比如：余额宝中发生的用户与网络企业及第三方银行的一些财产纠纷就需要用民商法律作调处。又如：P2P平台中出现的债权债务及其担保纠纷就需要有民事法律来处理。再如：众筹模式中可能引起的私募股权的纠纷也需要用民事法律来明辨。
当互联网金融在监管上出现了属于行政法律等调整的，有关部门就得用相关的行政法律来作对待。如：网络企业在余额宝、P2P平台、众筹模式的经营中缺乏必要的资质等，有关部门就可以适用行政法律来进行处理，或者引起行政诉讼由法院来用行政法律进行裁判。还包括对于网络企业泄露客户信息的行为也可由有关职能部门给予行政处罚乃至动用刑法。对于在互联网金融中有悖于刑法规定的行为刑法也需要进行调整，但是互联网金融毕竟是创新的新型金融方式，在有些方面还亟待用新的观念予以看待。客观上诸多从事互联网金融业务的企业均打着创新的牌子来拓展其业务，其金融核心仍为根基。如：余额宝作为上市基金代销的手段就需要有资格的取得，而在现实中谁来管这个呢？P2P平台原本的实质是提供借贷中间服务的中介机构，现又成了为其承接债权债务所作的担保，有的还欺骗投资人而虚构借款人进行自我融资，却也无人问津。众筹模式中的私募股权也变相于集资。尽管原为发改委监管现又改为证监会监管，但现实中还是缺乏法律之规制。
对于互联网金融中涉及到刑法调整的方面恐怕是最为有纷争的，尤其究竟怎样运用是值得探究的问题。有学者认为：“互联网金融的诞生导致现行刑法有关的罪名变得名存实亡，像擅自设立金融机构罪、非法经营罪等等，有的可以取消，有的需要重新用标准来作评价。”
对此，笔者观点，在坚持刑法罪刑法定等基本原则外，对互联网金融的刑法调整上应该把握好三个小原则，即：一是肯定创新，慎重用刑。也就是对于互联网金融这个新生事物要以肯定的态度去作认可。同时，在遇到非刑事法律难以调整的法律关系时，刑法的适用必须坚持慎之又慎的理念，要根据这一创新的实际情况去做必要化的用刑。二是及时介入，适度用刑。当互联网金融的法律问题产生后，作为最严厉的法律刑法可以作为参考的内容及时予以衡量化的介入，如果需要对某种行为用之以刑的，也在比照通常金融的犯罪情况后，根据互联网金融的特性来进行罪刑相当的适度行刑，以体现刑法的新思维。三是非刑为先，刑法救济。对互联网金融这一创新的金融举措，当下正是鼓励发展的时段，完善和健全机制也是正在逐步的过程中。故而，用非刑事法律来调处互联网金融出现的法律问题是一个非常重要和核心的方法，只有当各种非刑事法律无能为力时，才能考虑以最严厉的刑法来作救济，这样也更有益于对这一新生事物深入而健康的发展。
“法无禁止即可为。”作为一种法则对于互联网金融的推进是不可逆转的金融价值取向。问题是在眼下可以讲互联网金融正处于不那么有序性的状态，势必在法律的层面会带来各种各样的纠纷和违法犯罪，这无疑就要求法律能及时跟上节奏并针对不同的事态作出及时的反映，使法律应有的功效能求得体现，更重要的是让互联网金融得到有序性的发展。当然，互联网金融在我国尚处起步，许多方面还有待于摸索，特别在法律的调整方面还有待于我们的相关部门能探赜索隐，以便更好地维护好这种新型金融方式在我国的有效发展并能为社会和民众发挥出更大的实用能效。
（作者为上海市刑法学研究会副会长兼秘书长）
由于互联网技术的属性所致，它几乎涉及到社会的各个领域，当然，金融领域也不例外，余额宝、网络第三方支付、人人贷、众筹融资等互联网金融业务的出现，使传统的金融理念被突破而进入了信息化时代。据说，余额宝用户数已达到8100万，其规模或已突破5000亿元，并已跻身于金融十大基金之列，为全球第七大基金和第三大货币基金。它远远高于沪深股市6700万的股民总数。
当我们看到互联网金融在迅猛发展的同时，也洞察到其所面临的风险和挑战，其中还有违法犯罪给这一新生事物所带来的威胁。互联网金融的诞生是互联网技术发展的必然结果，我们说互联网具有“快捷、便利、高效”的特质，而金融的本质具有“跨时间、跨空间”的交易，故两者的结合促进了金融在实质不变的前提下通过现代信息手段来丰富其独有的内涵。据笔者所了解，阿里巴巴、腾讯、新浪、百度四大支柱网络企业均拥有自己互联网金融业务，而一些稍小些网络企业也有不少在从事互联网金融业务。从国家层面来看，对于这类“创造性破坏”的互联网金融在很大程度上并非排斥而为容忍。问题是，互联网金融已经客观上存在，而对于这种新生事物，在法律意义上却反映出诸多的漏洞，甚至是监管的缺失。
从目前互联网金融形态来讲，大致可以划分为四种形态：（一）网络第三支付。（二）网络金融理财。（三）网络借贷。（四）网络融资。监管的部门涉及到银监会、证监会、网管办、工商、央行等等，但是从目前的状况来看，恐怕缺乏一个真正的集中监管主体，你管、我管、大家管，又成为了你难管、我难管且大家均难管的模糊监管状态，也正因为如此，给一些居心不良者感到有机可乘，也自然而然地产生了互联网的金融风险。譬如：余额宝作为网络金融理财的手段，由于目前缺乏统一的规制，致使被有些不法者利用，并借用这一平台来实施诈骗等行为。又如：P2P网络借贷平台，其实就是一个提供借贷中间服务的中介机构，可是目前的运行中，诸多P2P平台却变成了为其承接债权债务进行担保，使一些不法分子利用该平台来欺骗投资人而虚构借款人，进行自我融资或实施非法集资等相关犯罪行为。
笔者认为，互联网金融实际上是涉及到民事、经济、金融、行政、刑事等多个法律领域的东西，它既有金融的法律属性，又有互联网成分的法律因素，故而具有“法律交织，互为通假”的现代金融的法律特征。正如华东政法大学教授罗新培所说：“对于互联网金融，在一些情况下，单纯行政监管可能还存在不足，有些光靠民商法也难以调整的，此刻就需要刑法的介入。”可见，互联网金融由于有着其固有的法律属性所致，就务必需要遵循“适时应用法律”的原则。据笔者了解，互联网金融引发诉至法院的案件暂时还较少，但非诉的案件在上海、北京、深圳等地已经发生多起，既有余额宝引起的，又有P2P和众筹模式引发的。为此，已经引起了银监会、证监会、央行等相关机构的关注，法院金融审判庭也从司法角度为解决纠纷而正在做好准备工作。同时，对于波及到需要用刑法来调整的，有关部门也正在用新的理念予以正视。
“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”洛克的这句话道出了法律调整的真谛。那么，对于互联网金融的法律调整而言，恐怕也要遵循这样的逻辑。我们说，互联网金融是突破传统金融的一个新生事物，但就目前而言法律的脚步有显滞后仍至空白，就目前来看，所起作用的仅仅是一些各自为之的做法，有的是含法律化成分但离法律的要求甚远。据了解，《支付机构网络支付业务监督管理办法（征求意见稿）》还处于讨论中，国家有关部门也就互联网金融进行了研究，像最高法院、最高检察院、公安部最近联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就是涉及到对互联网金融方面犯罪的处理。
由于互联网金融为新型的金融方式，的确在法律的调整中需要我们更新观念，同时用多视觉的态度去进行对待。互联网金融在法律领域中具有交织性和跨度性，涉及到民商法律、行政法律、金融法律、网络法律和刑法等，因此在法律的调整中要复杂于一般的金融业务。比如：余额宝中发生的用户与网络企业及第三方银行的一些财产纠纷就需要用民商法律作调处。又如：P2P平台中出现的债权债务及其担保纠纷就需要有民事法律来处理。再如：众筹模式中可能引起的私募股权的纠纷也需要用民事法律来明辨。
当互联网金融在监管上出现了属于行政法律等调整的，有关部门就得用相关的行政法律来作对待。如：网络企业在余额宝、P2P平台、众筹模式的经营中缺乏必要的资质等，有关部门就可以适用行政法律来进行处理，或者引起行政诉讼由法院来用行政法律进行裁判。还包括对于网络企业泄露客户信息的行为也可由有关职能部门给予行政处罚乃至动用刑法。对于在互联网金融中有悖于刑法规定的行为刑法也需要进行调整，但是互联网金融毕竟是创新的新型金融方式，在有些方面还亟待用新的观念予以看待。客观上诸多从事互联网金融业务的企业均打着创新的牌子来拓展其业务，其金融核心仍为根基。如：余额宝作为上市基金代销的手段就需要有资格的取得，而在现实中谁来管这个呢？P2P平台原本的实质是提供借贷中间服务的中介机构，现又成了为其承接债权债务所作的担保，有的还欺骗投资人而虚构借款人进行自我融资，却也无人问津。众筹模式中的私募股权也变相于集资。尽管原为发改委监管现又改为证监会监管，但现实中还是缺乏法律之规制。
对于互联网金融中涉及到刑法调整的方面恐怕是最为有纷争的，尤其究竟怎样运用是值得探究的问题。有学者认为：“互联网金融的诞生导致现行刑法有关的罪名变得名存实亡，像擅自设立金融机构罪、非法经营罪等等，有的可以取消，有的需要重新用标准来作评价。”
对此，笔者观点，在坚持刑法罪刑法定等基本原则外，对互联网金融的刑法调整上应该把握好三个小原则，即：一是肯定创新，慎重用刑。也就是对于互联网金融这个新生事物要以肯定的态度去作认可。同时，在遇到非刑事法律难以调整的法律关系时，刑法的适用必须坚持慎之又慎的理念，要根据这一创新的实际情况去做必要化的用刑。二是及时介入，适度用刑。当互联网金融的法律问题产生后，作为最严厉的法律刑法可以作为参考的内容及时予以衡量化的介入，如果需要对某种行为用之以刑的，也在比照通常金融的犯罪情况后，根据互联网金融的特性来进行罪刑相当的适度行刑，以体现刑法的新思维。三是非刑为先，刑法救济。对互联网金融这一创新的金融举措，当下正是鼓励发展的时段，完善和健全机制也是正在逐步的过程中。故而，用非刑事法律来调处互联网金融出现的法律问题是一个非常重要和核心的方法，只有当各种非刑事法律无能为力时，才能考虑以最严厉的刑法来作救济，这样也更有益于对这一新生事物深入而健康的发展。
“法无禁止即可为。”作为一种法则对于互联网金融的推进是不可逆转的金融价值取向。问题是在眼下可以讲互联网金融正处于不那么有序性的状态，势必在法律的层面会带来各种各样的纠纷和违法犯罪，这无疑就要求法律能及时跟上节奏并针对不同的事态作出及时的反映，使法律应有的功效能求得体现，更重要的是让互联网金融得到有序性的发展。当然，互联网金融在我国尚处起步，许多方面还有待于摸索，特别在法律的调整方面还有待于我们的相关部门能探赜索隐，以便更好地维护好这种新型金融方式在我国的有效发展并能为社会和民众发挥出更大的实用能效。
（作者为上海市刑法学研究会副会长兼秘书长）
责任编辑：侯兆晓