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本刊简介《审委会改革破冰》专题报道之二
能否申请 “幕后法官”回避？
举步维艰
早在本世纪初，《法制日报》和《中国律师》都先后刊登了有关《请“幕后”的法官回避》的报道和专访，披露了四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出决定，当事人在该院“打官司”时，可以申请包括“审判委员会委员”在内的法官回避。由于这是一项前所未有的事关诉讼体制和司法改革的重大举措，与当年最高人民法院正在推行的“一五改革纲要”中“规范审判委员会的工作职责，逐步做到只讨论合议庭提请院长提交的少数重大、疑难、复杂案件的法律适用问题”的内容合拍，立即引起了社会公众特别是业内人士的广泛关注。
然而，十多年过去了，改革审判委员会“审批案件制度”依然是一个“悬而未决”的课题，这从随后最高人民法院相继出台的几个“五年改革纲要”得到印证：
“二五改革纲要”（2004～2008）要求将审判委员会的活动由“会议制”改为“审理制”，其改革方案之一是审判委员会委员可以自行组成或者与其他法官组成合议庭，审理重大、疑难、复杂或者具有普遍法律适用意义的案件。但没有明确是否取消或限制审判委员会“审批案件制度”。
“三五改革纲要”（2009～2013）对改革审判委员会制度的话题还是老生常谈，仅停留在“完善审判委员会讨论案件的范围和程序；规范审判委员会的职责和管理工作”层面，尚未涉及审判委员会“审批案件制度”的存废问题。
“四五改革纲要”（2014～2018）则迈出了实质性的一大步，明确宣布取消“普遍适用”的审判委员会“审批案件制度”，规定“除法律规定的情形和涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件外，审判委员会主要讨论案件的法律适用问题”。
当然，业内人士都知道，促成这一重大改革举措的动力显然来源于在此之前党的十八届三中全会2013年11月15日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。《决定》将这个专业性极强的司法话题破天荒地上升到一个前所未有的高度，“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责”。
从2001年的“一五改革纲要”到2014年的“四五改革纲要”，从司法业务文件到党的纲领性文件，从多年前因为“亡者归来”而平反纠正的冤错案件（如湖北佘祥林案）到最近由于“真凶再现”而申冤昭雪的冤杀案件（如内蒙古呼格吉勒图案），无一例外地看到审判委员会“审批案件”的身影，都围绕着同一个话题，即审判委员会“审批案件”制度的存废，研究的都是同一个内容，即审判委员会“审批案件”制度如何改革。
人们不禁要问，审判委员会是什么？审判委员会“审批案件”制度是一个什么样的制度？为什么改革审判委员会“审批案件”制度的口号喊了这么多年却总是“只听楼梯响，不见人下来”？原因是什么？阻力在哪里？出路在何方？
不堪重负
司法实践中，最高人民法院和地方各级人民法院审判委员会对正在审理或者已经审理终结的案件又进行“审批”的情形是一个客观存在、谁也不会否认的事实，而且，各级人民法院对于本院审判委员会“审批案件”的范围大都根据辖区法院和本院审判人员的具体情况和所辖区域的社会经济发展状况作出了明确规定。据某省高级人民法院司法统计表明：近年来该院每审结的三件案件中，就有一件是审判委员会“审批”的。为了保证这些案件得到及时“审批”，该院不得不自行规定每周召开审判委员会会议的“例会时间”为两个工作日。这就意味着：在每周的五个法定工作日中，该院审判委员会有40%左右的时间在“审批案件”。由于审判委员会成员都是由全体正副院长、专职委员和主要业务庭（室）的“一把手”组成，可以说都是“兼职”，却又成为代表法院行使审判权的最高“决策层”。如此繁重的“审批案件”任务沉重地压在“决策层”肩上，说其不堪重负，实不为过。
难怪该院审判委员会办公室一位专职工作人员经常感到工作中最大的“烦恼”是：审判庭大量的案件“积压”在这里等待审判委员会“审批”，而审判委员会的“例会”每周只召开两天，且每次开会不是赵委员缺席就是钱委员“请假”，或者孙委员要“晚到一步”、李委员参会后要“先走一步”，常常是“实到委员”没有超过“全体委员”的半数而无法按期开会，有时由于审判庭因恐超过审判时限而被追究“程序违法”的责任“催”得实在太急，即使到会委员不过半数也只好硬着头皮开会“审批案件”。特别是有的法院为了“配合”当地的“集中统一行动”，在一年一度的元旦、春节、消费者权益保护日、“五·一”国际劳动节、“六·二六”国际禁毒日、国庆等特殊时间“公判”一批刑事犯罪分子，不得不进行“突击”召开审判委员会会议，甚至在时间紧、任务重，无法按照“正常程序”在“预定”的时间内“审批案件”的情况下，有的法院还居然别出心裁地创造一个新办法，将审判委员会全体委员“一分为二”（或称为“大审委会”和“小审委会”），让分解后的“两个”审委会同时召开会议，以此提高工作效率。对于上述做法，谁都知道程序上有些不合适甚至于法无据，可面对如此繁重的需要“审批”的案件和人少案多的矛盾，谁也没有既不违法又能立即解决问题的两全齐美的“灵丹妙药”，只好如此。
同时，人民法院审判委员会“审批”案件时，普遍存在事无巨细、来者不拒的倾向，仿佛审判委员会成员个个都是精通各类法律和其他专业知识的“专家”，都是包医百病的“华佗”，审判委员会成了人民法院行使审判权的“万能”机构。
源远流长
审判委员会的设立和审判委员会“审批案件”是我国独具特色的制度，且在我国具有较长的历史。在新民主主义时期，中华苏维埃共和国中央执行委员会公布的《裁判部暂行条例》就规定：县以上裁判部（即当时的法院）组织裁判委员会，由裁判部长、副部长、裁判员及民警所长等组成。这一规定中所称的“裁判委员会”，实际上就是审判委员会的前身，其主要职能就是“审批案件”。此外，《中华苏维埃组织法》也规定，在最高法院内组织委员会，人数由中央执行委员会主席按照需要决定。
新中国成立后，人民法院审判委员会及其“审批案件”的制度得以继续保留。对人民法院设立审判委员会及审判委员会的任务作出明确规定的法律主要集中人民法院组织法及有关诉讼法中。
1951年中央人民政府第十二次会议通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定省级和县级人民法院设立审判委员会，其主要任务是“处理刑事、民事的重要或疑难案件，并为政策上和审判原则上的指导”。1954年9月21日第一届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》第10条规定：“各级人民法院设审判委员会。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过、并于1983年和1986年经全国人大常委会两次修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第11条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”
在现行有效的刑事、民事、行政三大诉讼法中，对审判委员会的任务及审批案件程序等作出了全面规定的是《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年制定、1996年和2012年两次修正）。《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年制定、2008年和2012年两次修正）及《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定、2014年修正）均未作规定。尤其值得一提的是，1991年制定的民事诉讼法对1982年民事诉讼法（试行）中规定的有关审判委员会“审批案件”的内容明确予以删除，行政诉讼法则对此只字未提。
在实体法的规定上，1979年制定的《中华人民共和国刑法》第59条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”只是这一规定在1997年修订《中华人民共和国刑法》时作出重大修改，即取消了各级人民法院可以“自行决定”的权力，而将此权力统一规定由最高人民法院行使。
六大弊端
在我国，审判委员会“审批案件”有其深远的历史渊源，也就是说，它的存在也的确有其“合理”的一面。但从司法改革的发展趋势来看，必须果断地予以取消。（一）于法无据
如前所述，审判委员会“审批案件”的现行有效的法律依据有二：一是法院组织法有关“审判委员会讨论重大的或者疑难的案件”的规定；二是刑事诉讼法有关“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行”的规定。严格说来，上述两条法律规定并不能当然得出审判委员会享有“审批案件”的权力。
首先，从规定的内容上看，法院组织法规定的审判委员会职权之一是“讨论案件”，并无有权“作出决定”之说。而刑事诉讼法规定审判委员会不仅有权“讨论案件”，而且有权“作出决定”，并特别强调“审判委员会的决定，合议庭应当执行”，两个法律的内容明显存在冲突。
其次，从规定的效力上看，法院组织法和刑事诉讼法都是全国人民代表大会通过的，同属国家的基本法律范畴，按理，其法律效力是同一层面上的。但是，法院组织法是有关人民法院的组织设置、司法制度、司法原则、审判人员和其他人员职权的法律，它的规定自然在各种刑事、民事、行政等诉讼活动中都应当遵照执行。而刑事诉讼法只是调整刑事诉讼法的任务、诉讼参与人的关系、各种诉讼程序的职责及分工等，相对于法院组织法而言，它只能视为“部门法”，按理是不宜对有关审判委员会的职权等内容作出规定的。对此，另两大诉讼法——民事诉讼法和行政诉讼法的规定就显得很明智，对审判组织尤其是审判委员会的职权等问题只字不提，可想，这并不是立法者的一时疏忽，而是这类问题已有专门的法律——法院组织法作了专门的规定，无须重复，更不能抵触。
最后，从规定的操作性上看，刑事诉讼法有关审判委员会有权“讨论决定”案件的规定缺乏可操作性。刑事诉讼法对合议庭成员的人数（必须是单数）、审判长的产生、发生分歧时应当坚持的原则（少数服从多数）等均作了明确规定，唯独对审判委员会对“疑难、复杂、重大”的案件如何进行“讨论”以及如何作出“决定”，没有明确的规定。《人民法院组织法》只是规定审判委员会“实行民主集中制”，但民主集中制是否就等同于“少数服从多数”，还有待研究。
（二）缺少“章法”
在我国，当事人到法院“打官司”，司法机关进行诉讼活动，都有专门的法律，这就是刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法三大诉讼法，三大诉讼法实际上就是规范当事人参与诉讼和司法机关进行诉讼活动的“准绳”和“章程”。
然而，唯独作为人民法院最高审判组织的审判委员会的活动规则却未作明确规定。人民法院组织法也只是规定了各级人民法院审判委员会“实行民主集中制”，只字未提审判委员会的活动规则，致使审判委员会的活动事实上无“法”可依，无“章”可循。
也许正是为弥补法律上的这一缺陷，最高人民法院在《最高人民法院审判委员会工作规则》中规定：“审判委员会实行民主集中制。对议题应当展开充分讨论。审判委员会的决定，必须获得超过半数的委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。”然而，这一规定是否就是体现了“少数服从多数”的精神，也很难说。因为，“超过半数”并没有特别限定为应当以该人民法院经法定程序任命的审判委员会委员的总数为基数，因此，司法实践中完全可以理解为只要超过本次讨论案件时“实际到会”委员的“半数”以上即可。这就可能出现尽管没有超过“委员总数”的半数，但已超过“到会委员”的半数即可通过并作出决定的情形。而这种理解如果能够成立并在司法实践中得到实施的话，其结果将是十分危险的。
人民法院的审判委员会会议事实上成为了一种审判活动，而且是一种比合议庭和独任审判员的审判更为严肃的重要的审判活动，这是谁也不会存在疑问的，否则，“审判委员会的决定，合议庭应当执行”的规定将无从谈起。可是，这一决定案件“命运”的重大“审判活动”却没有“章法”可以遵循，这又是令人难以理解和置信的。正因如此，各级人民法院召开审判委员会会议“审批”案件时普遍采用“开会”的方式而不是“开庭”的形式，就连最高人民法院在本院的《审判委员会工作规则》中也直截了当地规定“审判委员会委员超过半数时，方可开会”。明白无误地把“审判委员会讨论案件”称之为是在“开会”。
不仅如此，目前人民法院在召开审判委员会会议讨论案件的司法实践中还有两个不可忽视的问题：一是审判委员会会议的启动程序没有严格执行法律的规定，据悉，目前人民法院（主要是中级以上人民法院）提交审判委员会讨论的刑事案件中，绝大多数不是“由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论”的，而只是庭长甚至办案组组长直接签字“报审判委员会讨论”的。二是提请“审批讨论”的案件并非都是重大、疑难、复杂案件，也并非都是合议庭认为难以作出决定的。换句话说，有一部分案件合议庭是完全能够“独立自主”地作出决定的，只是碍于有法院的“内部规定”（如有的法院规定凡判处十年有期徒刑以上刑罚或者判决宣告无罪、免予刑事处罚的案件以及改变刑期在三分之一以上的案件必须提交审判委员会讨论）或者有哪位领导“过问”“打招呼”的案件。
（三）公开审判流于形式
一说到公开审判，人们通常就会联想到肃穆的场景，而如果说到开会，自然就会想到是一种较随意景象。
可谁会想到，在中国，在中国的人民法院，不讲“章法”甚至非常“随便”的“审判”确实存在，而且“开会”式的“审判”比正规审判的权力还要大得多，那些“随便”的“会议”往往决定着“严肃”的“生杀予夺”。
这种“会议”，就是审判委员会会议。
有关审判委员会“审批”案件的做法，学者早有微词，称之为“审者不判，判者不审”或“提线木偶”式的“间接办案”。
无疑，审判委员会“审批”案件的活动无论是发生在合议庭“开庭”前还是“开庭”后，都是违反公开审判的宪法原则的。它必然导致对宪法赋予人民法院独家行使的“审判权”的分离：法官只是负责对事实和证据的认定，审判委员会则负责对案件的定性处理。最高人民法院在本院的《审判委员会工作规则》中甚至明确规定：审判委员会讨论案件时，“合议庭和承办人对案件事实负责”，言下之意，对适用法律问题就可以不必“操心”了，这种完全把认定事实与适用法律对立起来的认识和做法是非常危险的。因为，如果涉及到对案件定性处理的实质性问题，承办法官宣读完案件审查报告后，对各位委员就案件事实、证据和定性处理方面存在的问题，就可能以审判委员会只“关心”法律适用问题为由而随意进行口头回答，审判委员会就据此作出决定，这就必然导致以公开审判为重心的举证、质证、认证活动都将流于形式。
（四）回避制度形同虚设
我国法律规定，当事人如果认为审判人员有某种特定情形而担心其不能公正审判案件时，有权申请其回避。可是，如果一旦案件提交审判委员会讨论，这个“权利”就成为“水中月，镜中花”似的抽象的权利而无具体的内容，自然就无法行使了。因为，审判委员会开会是“封闭”进行的，不仅讨论不公开、记录不公开，而且谁参加讨论谁不参加讨论，对于当事人而言，历来都是“保密”的，这样，法律赋予当事人有权申请法官回避的权利无异于形同虚设。
如前所述，多年前，四川成都高新技术产业开发区人民法院创设了《申请审判委员会委员回避权利通知书》，将申请回避的条件、本院审判委员会全体委员的名单及职务、对回避申请的决定权及提出回避申请的形式等内容一一印在上面。这就意味着，在这家法院打官司，当事人不仅有权申请坐在法庭上的“台上法官”回避，而且还有权申请坐在法庭下的“幕后法官”回避。
成都高新区人民法院的上述做法，无异于给几十年来中国司法制度中存在的审判委员会“审批”案件的沉闷空气中注入了一丝改革的清风，也可以说给传统的用行政管理模式来管理审判工作的习惯势力提出了一个挑战。
（五）审者不判，判者不审，难保司法公正
由于有审判委员会这一“挡箭牌”，且审判委员会的活动没有任何法律规定必须要公开进行，所以，主办法官以及个别委员如要做点“手脚”就太“方便”了：因为没有对簿公堂，谁也不会察觉；因为与绝大多数的委员无利害关系，讨论时顺水推舟，十分顺利地“一致通过”。从这个意义上讲，说它是“暗箱操作”，实不为过。在这种状况下，是很难保证审判委员会“审批案件”后作出裁决的质量的，也是难以做到司法公正的。
（六）法官有职无权，必然产生依赖性，缺乏责任感
司法实践中，法官在审理（审查）案件过程中，一旦遇到疑难、复杂问题，包括定性、量刑、适用法律以及认定事实、证据方面的问题，往往不是想方设法去调查、去研究，而是首先想到“提交审判委员会讨论”。这种把“矛盾上交”的思维定势，不仅使审判委员会成员疲于“审批”各种案件，而且必然导致法官的主观能动性削弱，依赖性增强。同时，由于审判委员会作出的决定无论与合议庭意见是否一致，合议庭都必须无条件执行，并以合议庭成员的名义制作裁判文书，这在合议庭意见被审判委员会否决的情况下，将使合议庭成员处于十分尴尬的境地。最终，必然产生反正决定不是合议庭作出的，即使出了问题也“与己无关”的心态。
同时，这种现象也使合议庭评议案件的活动普遍流于形式。在反正要报审判委员会“审批”的心理支配下，合议庭成员讨论案件不深、不细、不透的现象相当突出，名曰“评议”，实则由“主审法官”将个人的意见通报后予以通过，然后，将主审法官提交合议庭讨论的报告（审查报告）原封不动地按审判委员会成员人数复印若干份提交审判委员会会议“审批”，使审判委员会开会讨论案件成了合议庭评议案件工作的重复或延伸。
这种不正常的现象表现为：审判委员会的意见对于案件的裁判结果有决定性作用，但是作为案件的实际裁判者，审判委员会却从不在裁判文书上署名。据此有不少人认为，这不仅不能使心证的情况真正得到公开，而且会使合议庭成员承担错案追究制度或枉法裁判的舆论指责的风险责任。
(作者为中国民主法制出版社第八编辑部主任)
责任编辑：李蒙