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本刊简介《激活沉睡条款 让失职父母走开》专题报道之三
剥夺监护权 让不称职的父母走开
法律为何成为写在纸上的空洞条款？
由郑晓龙执导，梁家辉、蒋雯丽主演的电影《刮痧》以扣人心弦的情节讲述了一个中美间因文化冲突而导致的法庭悲喜剧：5岁的男童中暑，从中国大陆前往探亲的爷爷采用中国传统中医治疗方式为其进行刮痧，身上的青瘀让学校及儿童福利机构误以为孩子受到家庭虐待而迅速启动儿童保护程序；在法庭上，因为文化差异和各种乌龙，许大同无法向法官和陪审团说明刮痧为何物，法庭判决剥夺许大同夫妇对孩子的监护权。圣诞夜，思子心切的许大同扮成圣诞老人沿着水管爬上九楼想看孩子一眼，却引来了警察……《刮痧》的主要意图在于表现中美间文化差异所引发的冲突，却无意中让中国的观众了解到原来未尽到监护义务的父母，法庭是可以依法宣告剥夺其监护权的。
这部电影拍摄于2001年，在此之前，在福建省厦门市某基层法院工作的笔者，在办案中接触到这样几个事例：
1996年，思明区某中学向法院提交一份诉状，起诉该校初三学生罗某的父亲拒不将处于义务教育阶段的孩子送到学校接受教育。案件受理后，法官却发现无法下判，因为法律对此规定是：“由当地乡镇人民政府或者县人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”但那个长期酗酒的父亲不想让孩子到学校读书的原因，是因为他发现可以以孩子为筹码和街道谈判要求同意给他更多的经济补助；
2001年，在一起贩毒案件的审理中，居委会工作人员告诉我们，有两夫妻贩毒均被判10年以上有期徒刑，家中有一儿一女，分别为10岁和6岁，与八十多岁的奶奶一起生活，生活无法自理，一老二小基本处于放养状态。居委会除给予少量经济救助外，无能为力。
2005年，翔安区一起故意伤害致人死亡案中，忍受二十年家暴的农村妇女田某用扁担打死丈夫，被告人的女儿出庭作证，第一句话就是：我认为我的父亲不是人，他是个畜生。
每一个案件，都让我想起：在青少年成长的过程中，我们无法确保阳光雨露平均地洒到每个人身上，但如果家已经成为地狱且没有改善的可能，如果父母给予子女的不再是亲情和关爱，而是失职与虐待，法律为什么不能剥夺这些不配为人父母者的监护权，把孩子们解救出来，为他们重新安排一个更适合成长的环境呢？于是，我写了很多呼吁文章，建议借鉴外国和中国港澳台地区的儿童保护法律，建立监护权撤销制度。
终于，2006年12月29日，第十届全国人大常委会第二十五次会议对未成年人保护法进行修订，在第五章“司法保护”部分，增加了第五十三条：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关的人员或有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”修订后的未成年人保护法于次年的6月1日起施行。可法律修订多年后，现实中却没有一起援引该法律的法院判例。
2014年5月20日，福建莆田警方在侦破一起盗窃案时，在犯罪嫌疑人胡某（女，湖南人，毒品吸食者）的住处，发现一名5岁男孩小奇（化名）被反锁在胡某租住的地下室里，浑身赤裸。
胡某承认小奇系其儿子，在过去的一年内，胡某无正当工作，靠盗窃购买毒品及维系生活。小奇常年被反锁在地下室中，在过去一年多的时间内，胡某从不做饭，小奇仅靠喝营养快线等饮料为生。两人居住环境十分恶劣，由于常年不正常的生活，小奇明显发育不良，性格十分孤僻，害怕与外人接触，脸及脖子上有明显烫伤痕迹。另据警方查明，小奇生父系贵州人，2013年因犯抢劫罪被判决入狱。警方在对胡某宣布采取刑事拘留措施的同时，将小奇送往市救助站。
看到这则新闻，心中的隐痛再次泛起。据报道，在过去的一年中，小奇的情况其实房东、邻居都了解，但却没有人做些什么。法律成为写在纸上的空洞条款。徒法无以自行，如何才能使这一未成年人权利保护的条款在现实生活中发挥作用，帮助小奇们摆脱童年的梦魇呢？
法律凭什么剥夺父母的监护权？
小奇生存在恶劣的环境中已经有一年多时间，房东和邻居均有了解，却无人报警或对胡某进行批评。村民对此的解释是：小奇是他妈妈的孩子，怎么对待孩子，外人不宜干预。村民所持观点，反映国人普遍心态的同时也说明对亲权社会属性认识的不足。家庭是社会的细胞。人类社会发展史中，监护权的重心曾经在父权，即主张父亲对于子女的管教、约束和训诫，在这种伦理中，父亲对孩子拥有绝对的处置权，包括处死（古代斯巴达有将体弱孩子弃之深谷的传统）、私刑（家法处罚）、驱逐（将之逐出家族，使之承受被家谱除名及丧失继承权的羞辱），均被视为父权的行使。即使父权暴虐（如家庭暴力、不当惩戒），传统伦理也强调子女忍耐不得忤逆（君要臣死臣不得不死，父要子亡子不得不亡），在封建刑法中，对父权的挑战甚至过失冒犯被视为严重犯罪行为，视为“十恶不赦”之罪。
随着社会的发展，亲权的理念不断变化。家庭法的理论认为，父母对孩子拥有监护权，并不是因为孩子的生命源于父母，而是对于下一代的照顾与看护是人类天生的义务，也是一种代际责任。孩子并不是父母的财产，而是家庭成员之一。家庭之中人人平等，即使孩子在法律上属无民事行为或限制民事行为能力人，在其获得完全民事行为能力之前，其权利义务受到法定代理（监护），但其民事权利能力却是天赋的，与生俱来，即为亲生父母，亦不得侵犯。
孩子是家庭的一员，同时也是社会的一员。代际传承是人类文明之火生生不熄的根本，所有的孩子都负有薪火相传的种群责任，人类社会的公平不仅包括个体与个体之间、群体与群体之间的公平，也包括代际公平。
因此，所有的孩子不仅是父母的孩子，更是社会的孩子、国家的孩子、人类的孩子。也就是说，当小奇的合法权益被监护人严重侵害时，国家公权应当及时介入并提供解决方案，包括亲权临时限制（比如警察采取的将小奇移送救助站代为照管的临时性措施）、亲权部分限制、亲权丧失宣告（监护权撤销）等。
当小奇的父母被判定其所提供的生活环境严重不利于孩子成长，或长期让孩子处于无人监管和照看状态，导致未成年人可能面临死亡或严重伤害危险时，或父母有严重不良嗜好，法院可以依法宣告剥夺其监护权，另行指定监护人或由儿童福利机构代行监护。
制度设计：谁负责报告？谁负责起诉？
谁负责报告。小奇的际遇，并不是发生在真空中，周边了解情况的居民，却无人向相关部门举报。在美国，《未成年人虐待和处遇法案》（1974年立法施行）规定：市民遇到可能存在未成年人受虐待情形的，均有向未成年人福利机构举报的义务；医生、护士、教师、行政执法人员等，遇到疑似情况时，负有法定举报义务，未举报者以失职论。在美国一些州的立法中，市民发现未成年人可能存在受虐或被忽视的情形而不尽报告义务，导致严重后果发生的，可能因此承担部分民事责任。
结合我国国情，教育部门、医疗部门、未成年人保护部门、民政救助机构（主要针对救助过程中发现的利用未成年人乞讨现象）、基层村居组织、社区服务机构和所有发现未成年人权利受侵事件的公民，都负有向公安机关报案或举报的义务。
在国外，未成年人保护机构在发现疑似虐童案件后，法律赋予执法人员有权采取紧急措施，将受虐未成年人从父母身边带离，父母可以申请法庭进行“紧急带离家庭听证”。听证会上，法官会听取未成年人保护工作人员的举证及监护人的申辩，并裁定是否应将未成年人暂时与父母隔离。在中国大陆，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，适格原告可以在监护权撤销诉讼前、诉讼中或者诉讼终结后六个月内，代表未成年人向当地人民法院申请签发人身安全保护裁定：禁止被申请人向临时申请人提出带离未成年人的要求；禁止被申请人殴打、威胁、跟踪未成年人及未成年人的临时监护人。
谁来起诉。“不告不理”是法院审理民事诉讼的基准原则，没有原告的起诉，法院不得启动审判程序。可监护权撤销案件，应由谁负责启动诉讼程序呢？以小奇案件为例，未成年人局限于年龄、社会阅历方面的制约，且在监护人的控制下，由其承担原告的角色缺乏现实可能性，被告为其监护人，孩子与父母直接对簿公堂，亦不利于其身心健康成长。故在各国的相关制度设计中，起诉权被赋予了其他近亲属、政府未成年人福利机构、以未成年人维权为宗旨的社会公益机构或团体。
将诉权赋予未成年人父、母所在单位也是传统的延伸，“单位人”曾经是中国计划经济时代所产生的特殊现象，个人与单位（企业或机关）之间并不是简单的雇佣关系，单位通过福利的提供（办学校、托儿所）、社区管理（福利分房年代的家属大院）、纠纷解决（家庭、邻里发生纠纷时单位工会组织的介入调解）、福利的代际继承权（顶班、子女优先就业）等，深深渗透到家庭和个人生活中。在未成年人监护权发生争议时，未成年人父、母所在单位优先于住所地村、居民基层自治组织成为争议的裁决者（有权在近亲属中指定监护人）。也正是这种思维的延续，就现实生活而言，赋予未成年人父、母所在单位及基层村居组织起诉权，仍有其合理性。
笔者认为，诉权不应赋予与未成年人无利害关系的个人，除诉权可能被滥用导致滥诉外，监护权撤销诉讼虽然适用特别程序，但事关未成年人及其监护人合法权益，诉权应由公益组织或专业机构行使较为适宜。
将诉权赋予检察机关，检察机关在对未成年人父母提起公诉时或在办案过程中发现监护失当行为已经严重损害未成年人利益的，可以代表未成年人提起诉讼。对此，笔者以为检察机关是宪法规定的法律监督部门，对法院生效的民事行政判决可以通过抗诉启动再审程序。如果将起诉权赋予检察机关，检察机关可能面临既是运动员（原告）又是监督员（法律监督职能）的利益冲突困境。
缓冲期设置：应不应给失职父母留下悔改的空间
将孩子从父母或其他监护人身边带走，是一种不得已的选择，毕竟，血浓于水，再不称职的父母，与孩子间仍有割舍不去的情缘。再者，人孰无过，改之可也。这样，就面临着一个很具体的问题，监护权撤销判决之后，是否应设置一个合理的缓冲期，给原监护权人一个悔改的机会，在监护权撤销所依据的侵权情形消失后，恢复被撤销的监护权，让孩子回到父母身边。我比较倾向于附条件的撤销判决，原理形同刑法中的“缓刑宣告”，即法官在作出撤销监护权判决时可给原监护权人一定的观察期（半年或一年），观察期内未成年人由未成年人保护组织或法院指定的监护人代为监护或寄养于志愿者家庭，原监护权人承诺对监护失当行为（比如酗酒、赌博恶习）进行限期整改。观察期满后，由人民法院委托中立第三方或专业心理咨询师对原监护人身心健康情况进行评估并出具报告，符合恢复监护权情形的，则裁定原撤销判决不予执行；情况未改观的，则原判决予以执行，重新指定监护人或将未成年人送养；原监护权人申请延长观察期的，人民法院在征得原告、未成年人保护组织意见后，可以裁定延长观察期三个月或半年。
责任编辑：阮莹