《洗冤回家,2019再出发》系列报道之二

个案助推:徐昕和他的2018

  据记者了解,目前中国民间有三大平反冤错案的救助机构,即北京尚权律师事务所与中国政法大学刑事法律研究中心联合发起的公益项目“蒙冤者援助计划”、李金星律师团队的“洗冤网”和徐昕教授主持的“无辜者计划”。谈到平反冤错案,徐昕是一个绕不开的名字。
  徐昕个子不高,头部的比例因此更加凸显,一看就是很有学问的样子。
  有关徐昕的称呼,几年前几乎人人称“教授”,后来称“徐大V”“徐大咖”的人越来越多。对于“大V”的称呼徐昕是很反感的,总是会回敬“你们全家都是大V”。到了2017年、2018年,称呼“徐昕律师”的人越来越多了,尤其是找他来求助、希望委托他代理案件的人。对于“律师”这个称呼,徐昕不反感。不过,年底的时候他对助理肖之娥说,2019年一定要少接案子,争取不超过5个,要回归书斋、回归学术。但肖之娥觉得很难做到,因为徐昕教授的心肠太软,穷苦可怜的人一求他,他又会答应。即便是新案尽量少接,已经接的案子要处理完,2019年也够忙活的。
  作为北京理工大学法学院的教授,律师只能是兼职,如果接案太多,就会影响科研和教学。对于这一点,徐昕教授有清醒的认识。只是,来找他的往往是一些法律援助案件,是一些无助的穷人,让他不忍拒绝。肖之娥曾经一天就帮他婉拒三五个案件的委托,但有些穷苦困顿的当事人,肖之娥也不忍拒绝。


从法学教授、网络大V到知名律师

  翻开徐昕教授的履历,他的学术生涯中规中矩,传道授业。他是江西丰城人,1970年出生,1988年进入江西师范大学,1993年取得了律师资格,1995年从西南政法大学硕士毕业,1996年取得经济师资格,2003年取得清华大学博士学位。之后,徐昕先后在海南大学法学院、西南政法大学法学院任教。2010年7月北上,担任北京理工大学法学院教授、司法高等研究所主任。

  做学问,徐昕教授著述颇丰,1996年开始出版专著,2003年博士毕业后,几乎每年都有专著出版,译著也很多,发表的法学论文达到七八十篇,可谓多产。他在多所大学担任司法制度学科负责人,国家重点学科诉讼法学司法制度方向学术带头人。在西南政法大学任教期间,徐昕先后担任重庆市人民检察院、重庆市第一中级人民法院、山东省东营市中级人民法院等司法机构的专家咨询委员,与司法实务界互动良好。沿着这条路径走下去,作为学者的徐昕学富五车、著作等身、德高望重、桃李满天下……都是必然的。
  但微博、微信这些社交网络工具的应运而生,彻底改变了徐昕的命运。在几年时间里,徐昕的微博粉丝从几万、几十万、几百万一直涨到了3000多万,可以与当红影星、歌星比肩。利用微博和微信公众号,徐昕积极发声,为聂树斌案、呼格吉勒图案每日一呼,对促成两案的平反起到了重要作用。
  随着声誉日隆,介入个案日多,徐昕在一些律师的鼓动下,开始担任不少大案要案的辩护律师。本来徐昕的学术方向主要在民事领域,是知名的民法教授,但他当律师却主要接的是刑事案件,其中相当大的部分是疑似冤错案。为此,他成立了“无辜者计划”公益项目,将十几个最后多到二三十个疑似冤错案列入援助计划。
  案子多起来后,徐昕开始招助理,经过投简历、笔试、视频面试、试用,武汉大学毕业的肖之娥在2016年成为徐昕律师的第一个助理,跟着他走南闯北,到处出庭。肖之娥是个很有书卷气的知性美女,有了她的协助,徐昕的法庭表现更加从容镇定、游刃有余。作为徐昕的助理,肖之娥这两年的收获非常大,尤其是被师傅身上的浩然正气深深感染。俗话说:鸟随鸾凤腾飞远,人伴贤良品自高。
  2018年,是徐昕教授的“本命年”。本命年快要过去了,年终总结,助理肖之娥开列了一份清单,感慨徐昕律师这一年的战绩,颇为辉煌。


2018年的徐氏“大案”

  徐昕接案子有自己的选择,要么是疑似冤错案需要提供法律援助的,要么是涉及重大的司法制度问题,希望通过个案的推动可以起到制度建设的作用。

  2019年1月11日,最高人民法院官方微博、微信公众号公布了由《人民法院报》评选的2018人民法院十大刑事案件,其中徐昕、肖之娥代理的“深圳鹦鹉案”赫然在列。此案也被《民主与法制》评选为“2018年度十大司法案例”。
  但徐昕2018年代理的有制度推动意义的案件,当然不止这一个。
  从年初说起,2018年1月,江苏省扬州市宝应县静修庵法律援助案胜诉,宝应县政府修改规划,原址保护静修庵。
  2016年年底,徐昕收到江苏扬州观音山禅寺法融方丈和静修庵的求助,宝应县静修庵被撤销,面临强拆,急需法律援助。11月8日晚,宝应县民宗局和佛教协会限时三天,要求庵内两位八旬老师父搬出静修庵。庵内尼众誓死保卫静修庵,老师父坚决与静修庵共存亡,情势紧急。徐昕征集了朱孝顶、王学明等律师介入,新闻记者采写了重要的报道,此事迅速传开。
  律师们首先针对撤销宝应县静修庵的决定,论证撤销是违法的。后来,撤销的决定被撤销。他们又协助静修庵起诉宝应县政府征收决定案。2017年6月9日在扬州中院证据交换,朱孝顶和王学明作为代理律师出庭。开庭后迟迟没有宣判,经过一年多的等待,最终在2018年1月迎来了各方共赢的好消息,静修庵得以原址保护。
  在众多的征地拆迁案件中,能让被拆迁户最终拿到相对合理的赔偿,对代理律师来说就很难能可贵了,而像此案这样最终能阻止住拆迁,把珍贵建筑完整保留下来,真是凤毛麟角。
  2017年5月,徐昕接受了深圳鹦鹉案被告人王鹏妻子的委托,代理此案。王鹏最开始在工厂里捡了一只鹦鹉,后来别人送鹦鹉给他,他也买了鹦鹉配对,鹦鹉好养,两年多就繁殖了50多只。后来,他被查获卖给别人两只绿颊锥尾鹦鹉人工变异种,家里还被查获了45只鹦鹉,一审认定他出售珍贵濒危野生动物罪,判了5年。二审找到徐昕,他坚持无罪辩护。
  徐昕认为,最高人民法院2000年《关于审理保护野生动物刑事案件若干问题的规定》第1条规定,将刑法第341条规定的“珍贵、濒危野生动物”解释为包括驯养繁殖的在内。而刑法规定“珍贵、濒危野生动物”,含义是确定的,必须是珍贵、濒危、野生的动物,不能任意扩大解释,更不能远远超出了其本身的概念内涵。徐昕认为这个司法解释违反了刑法,违反了上位法,涉及合宪性审查的问题。
  2018年3月,深圳鹦鹉案二审宣判,深圳市中级人民法院对王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪判处二年有期徒刑,并处罚金三千元。
  宣判后王鹏很快就释放了,也算取得了比较满意的辩护效果,同时对此类案件今后的审理起到了示范效应。
  2017年1月5日,四川省成都市双流区检察院以郑尚元虚构事实、隐瞒真相、骗取国家征地拆迁补偿款为由,认为郑尚元构成诈骗罪,向成都市双流区法院提起公诉。案件历时两年,经三次退回补侦、三次延长起诉、两次延期审理、两次开庭,激烈对抗。庭后辩护人多方沟通反映,积极协调。最终于2018年4月2日,双流区检察院撤回起诉,郑尚元无罪释放。
  全国各地的征地拆迁很多经谈判达成,本属民事法律行为,但近年来,因征地拆迁补偿而出现纠纷,最后被以诈骗、合同诈骗、敲诈勒索定罪判刑的案例很多。无犯罪行为,无错误认识,无危害结果,本案可谓一起控方证据就证明无罪的“三无诈骗案”。徐昕的这一辩护思路对因征地拆迁而指控诈骗的案件,有重要的参考价值,这也是他2018年的一例非常成功的无罪辩护案例。
  自2002年10月起,禹建华担任河北省衡水市桃城区民政局福利生产管理办公室主任,在负责福利企业退税申请审核过程中,未审核衡水华通工业有限公司、衡水东泰纸业有限公司是否给残疾人员工发放了符合最低工资标准的工资,致使两企业在不符合条件的情况下通过了福利企业减免税审批,最终退税数额共计49.149387万元。
  2014年10月15日,桃城区检察院以涉嫌滥用职权罪、逃税罪起诉。2014年12月22日,桃城区人民法院以玩忽职守罪判处禹建华有期徒刑一年零六个月。一审判决后,桃城区人民检察院抗诉,禹建华上诉。2015年11月26日,衡水市中级人民法院驳回抗诉、上诉,维持原判。
  此后,禹建华亲属委托徐昕律师代理此案申诉。徐昕认真调查了解案情后,列出的主要申诉理由是:根据财政部、国家税务总局,财税字〔2007〕92号;国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会,国税发〔2007〕67号;河北省民政厅,冀民〔2007〕63号,是否给残疾员工发放了符合最低工资标准的工资,并非福利企业减免税审批事项。
  2017年10月10日,河北省高级人民法院以“原裁判认定禹建华犯玩忽职守罪的事实不清,证据不足”,指令衡水市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。2018年5月,此案经再审发回一审法院重审,初战告捷。
  由于电影《我不是药神》在2018年火爆一时,翟一平案也引起舆论的广泛关注。
  11月,徐昕和斯伟江律师代理辩护的上海“药神”翟一平被取保候审。
  在2014年罹患肝癌后,翟一平开始钻研相关的医学知识,常常在聚集了各地肝癌患者的QQ群里与病友交流。其中一位病友“老米”,在辗转了国内各大医院、所有治疗方法都没有用的情况下,翟一平将自己留意到的国外两个前沿药物PD-1利尤单抗注射液和仑伐替尼E7080推荐给“老米”。令医生和其他病友感到惊讶的是,“老米”的病情开始好转了。在分享了从德国购买药物的经验后,许多病友请求翟一平和“老米”为他们代购药物。翟一平统计好购药数量后,由“老米”托朋友从德国购买,药到上海后,再由翟一平分发给全国各地的患者,翟一平从中获得百分之五左右的报酬。由于涉案金额高达千万元级别,2018年7月25日,翟一平因涉嫌销售假药罪被刑事拘留。案件由徐昕和斯伟江律师代理辩护。8月30日,翟一平被批捕的罪名从销售假药罪改为涉嫌非法经营罪。之后在律师的帮助下,经过多次申请,上海市人民检察院第三分院同意为翟一平取保候审。2018年11月28日下午,翟一平走出了上海市看守所。目前,案件仍处于审查起诉阶段。
  该案件不仅反映出当前我国立法与现实的碰撞问题,为今后我国相关法律和司法解释的完善提供了参考和例证,同时也为司法机关办理类似案件提供了重要指导和借鉴,争取司法活动达到法律效果和社会效果的统一。
  2018年12月20日,徐昕和王万琼代理的陕西王浪故意伤害案在陕西省高级人民法院二审开庭。2017年12月10日晚,22岁的王浪与朋友苗某来到陕西泾阳县一家酒吧内喝酒,与刘伟等人发生冲突,刘伟用手推搡王浪的脖子,王浪则用啤酒瓶还击。冲突过程中,王浪用断开的啤酒瓶多次捅刺,刘伟受伤倒地。冲突发生后,酒吧老板与王浪均拨打了急救电话,刘伟被送往医院救治,后经抢救无效死亡。2018年6月28日,咸阳市中级人民法院以故意伤害罪判处王浪有期徒刑9年。一审判决后,王浪不服上诉到陕西省高院。
  该案曝光后引发关注,被媒体称为“陕西反杀案”。徐昕当庭辩护称,王浪反击是出于对自己的保护,属于正当防卫;二审检方认为该案应当认定为防卫过当,一审量刑过重。辩护律师王万琼认为,控方以被害人的死亡结果来反推防卫过当,属于极其错误的唯结果的观念。是否具有防卫的紧迫性,该采取如何的防卫手段以及防卫强度,应当依据防卫人当时的认识状态,而非旁观者事后的理性认识来予以鉴定。
  王浪案庭审刚结束,徐昕急忙赶到福建。2018年12月25日上午,福建省高级人民法院对原审被告人刘大蔚走私武器再审一案作出宣判:认定刘大蔚构成走私武器罪,但由于涉案枪支未流入社会,社会危害性较小,原判定罪过重,决定撤销原审判决,改判七年三个月有期徒刑。
  听闻宣判结果的徐昕脸色铁青,走出法院大门接受记者采访时,镜头中看得出他在努力控制自己的情绪,想把话说得尽量平和一些。这个结果是他没有想到的,此前他告诉刘大蔚父母,最坏的结果也就是判个四五年,刘大蔚应该很快就会出狱了,也许当庭就可以释放。
  为刘大蔚案和众多的仿真枪案,徐昕付出了几年的心血。2016年年底,51岁的天津妇女赵春华摆设射击摊位进行营利活动被警方抓捕,后被天津市河北区人民法院一审以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月,引发舆论关注。徐昕教授为赵春华二审辩护,2017年春节前,赵春华二审被以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年,缓刑三年,回家过年。此案也成为2017年度的“中国十大法治影响力事件”。
  2013年8月,25岁的刘大蔚通过QQ与台湾卖家“碧海蓝天”商谈购买枪支事宜。2014年7月1日前后,他花3万多元买到了24支仿真枪,为逃避海关监管,台湾卖家将24支仿真枪支藏于饮水机箱体内部,进行转运。该批枪支被石狮海关缉私分局查获。经鉴定,24支仿真枪支有21支以压缩气体为动力发射弹丸,其中20支具有致伤力,被认定为枪支;1支不能确定是否具有致伤力,不能确定是否为枪支;3支不具有致伤力,认定为仿真枪。
  2015年4月30日,福建省泉州市中级人民法院一审认定被告人刘大蔚犯走私武器罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。刘大蔚不服一审判决,提出上诉。福建省高级人民法院于2015年8月25日裁定维持原判。
  徐昕得知此案后,当即接受刘大蔚父母的委托,开始为此案呼吁,并提出申诉。微博微信,每日一问。终于,2016年10月,福建省高级人民法院经复查后决定再审此案。
  此后两年,此案再审迟迟不开庭,徐昕不断催促开庭。2018年8月11日,福建高院终于在漳州中级法院再审开庭,刘大蔚已经被羁押四年有余。徐昕为其作无罪辩护,并希望法院当庭将其释放。他主要的辩护观点是:第一,证据方面,物证同一性不具备,开箱的、扣押的、鉴定的枪形物不具备同一性。第二,从实体上,刘大蔚没有走私武器的故意。第三,根据“两高”最新的批复,也能出罪。
  多年来,徐昕一直基于赵春华案和刘大蔚案提出三项呼吁:一、希望公安部提高枪支认定标准,先恢复至2001年的标准,枪口比动能大于16焦耳/平方厘米;二、希望最高人民法院的涉枪案件司法解释将仿真枪的定罪量刑区别于真枪;三、枪支管理应分类分级,仿真枪的管理区别于真枪。
  2018年3月28日,最高法、最高检联合发布《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。此《批复》并未降低此前的枪支认定标准,但规定“在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为……”对刘大蔚案的再审改判有利。
  刘大蔚案的再审判决,虽从无期徒刑减为有期徒刑七年三个月,徐昕认为仍属重判,而且判决拒绝适用“两高”批复。刘大蔚在听到判决后当庭喊“徐昕教授,救我”,让徐昕心头悸动。他继续代理此案申诉。
  除了此案,徐昕还代理了“气瓶变真枪案”等几个更为离奇的仿真枪案,看来,在仿真枪案的辩护方面,虽然有了“两高”《批复》,但推动尚未成功,同志仍需努力!
  此外,徐昕2018年还代理了四川陶红勇案,吉林杨炳军案,大连王晓红案、刘秀丽案,江西杜荣海案、李安琪案、谢启良案,厦门汪轶案,青岛交通银行5亿违法发放贷款案等众多案例,即使是一位专职律师,一年代理这么多案件也是够辛苦够劳累的。这些案件的影响其实也未必小,例如杨炳军案最初是被列为涉黑大案,在众多律师的努力下,在公安侦查阶段就摘掉了“黑”帽子,二审最终被判处有期徒刑二年,判决三个月后就刑满释放了。也许在2019年,有些案件还会发酵,引起舆论的普遍关注。


个案推动法治,永远在路上

  深圳鹦鹉案与仿真枪案具有同样的性质,涉及平民百姓的日常生活,很可能一不小心就犯罪了。中国人有数千年养鹦鹉的传统,目前养鹦鹉的人,虽没有具体数据,但至少是几十万。王鹏涉嫌出售和繁殖的鹦鹉品种在民间流传很广,数量众多,电商平台公开出售,各地花鸟市场随处可见。山东电视台到花鸟市场去采访,有大量所谓的珍贵、濒危野生动物在出售。有王鹏饲养的鹦鹉,还有一种白云金丝小鱼,两毛钱一条,一买就几十条,野生的是二级保护动物,但人工驯养的成万上亿,如果买卖饲养都判刑,监狱坐得下吗?

  相信深圳鹦鹉案作为影响性大案,有可能成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻草。徐昕希望最高人民法院尽快修订相关司法解释,也希望法学界、司法实务界仁人志士多关注这样具有制度意义、宪法意义的案件。
  徐昕认为,中国特色的司法解释制度急需反思进而改革。尽管该制度旨在解决立法规定和立法解释粗糙、法官能力不足、判例制度缺位等问题,但长期以来,我国的司法解释一直存在越权解释、解释主体多元、形式混乱、制定程序简略、撤销监督机制缺位等问题。特别是司法解释经常会出现像深圳鹦鹉案这样超越法律文本规定、超越立法权、擅自立法的问题。
  徐昕建议:第一,尽快制定《司法解释法》或在立法法中就司法解释作专章规定,严格规范司法解释的制定、公布、修订、撤销等程序。建立司法解释的审查和撤销机制,对有违宪法和法律的现行司法解释及时清理。第二,统一司法解释主体和解释形式,尽快取消检察机关的司法解释权,司法解释权应统一由法院专门行使。第三,大力发展案例指导制度,公布更多的指导性案例。大力推进各级法院的裁判文书公开,尽可能通过具有参考意义的案例解释法律适用或司法程序问题,减少司法解释“立法”之必要。第四,在保障立法科学性、可操作性的基础上,建议全国人大常委会设立专门的法律解释机构,加强立法解释,减少制定司法解释的必要性。第五,最终取消司法机关制定“立法性”司法解释的权力。
  十九大报告提出“合宪性审查”,让徐昕欣喜不已。他认为,中国的司法解释就需要进行系统的清理,是否符合上位法,是否合宪。为了落实合宪性审查,应当建立合宪性审查的机制。首先要把立法法相关的规定落实起来,建议全国人大常委会设立专门的合宪性审查机构,提出合宪性审查的主体可以进一步扩大。法官在审理案件遇到上位法和宪法相抵触的情况时,可以或者应当向有关部门报送。鼓励公民和组织提出立法的合宪性审查建议,明确规定必须举行听证程序。听证必须是公开的,申请人可以聘请律师,针对决定有申请复议和救济的机会。未来适当的时候将这一机制发展成宪法委员会或者宪法法院。
  合抱之木,生于毫末;九层之台,起于累土;千里之行,始于足下。徐昕说:人微言轻,我做不了大事,就从小事做起,以个案推动法治。他希望每年都能通过代理辩护一个具有制度意义的案件,一点一滴地切实推动法治进程。