能治病，但“未经批准”的药，就是“假药”？

《我不是药神》剧情回放

　　白血病人吕受益（王传君饰）身子一天比一天弱，只能靠一种叫“格列宁”的药续命。但他买不起，准确地说，在国内买不起。市价四万元一瓶。而印度生产的药效相同的药，只要两千元。卖印度神油的老板程勇（徐峥饰）在其中发现商机，从印度代购，卖给国内的白血病人，被病人封为“药神”。
　　在此过程中，程勇通过网络购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用了其中一张。这又被认定为购买使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，违反了金融管理法规。

　　走出影院，笔者的第一感觉是，这部题为《我不是药神》的国产“神剧”，无论是否取材于现实生活中的真实事件，其故事情节的现实意义和给整个社会留下的思考话题，都远远不止于“催人泪下”或者“一笑了之”那么轻松——至少，它也许会让几十年来从事法学教学、法学研究和司法工作的法律人对构成犯罪的“本质特征”（社会危害性）产生怀疑！
　　什么是犯罪？这纯属法律专业的问题。《中华人民共和国刑法》用了一条高度抽象、稍显冗长、阅读起来比较通畅、理解起来较为晦涩的文字作出规定：
　　第十三条　一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
　　相信对于不具有法律专业知识的普通民众来说，读了这样的规定之后会仍然弄不明白“什么是犯罪”。所以，为便于理解和把握，法学界和司法界将构成犯罪的“基本特征”概括为“三性”：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。
　　而且，学界通说的观点认为，“三性”中的“社会危害性”是构成犯罪的“本质特征”——这是所有步入法律人行列并从事这个职业都必须掌握的“必修课”，以至可以说是人人都耳熟能详且深信不疑的。
　　然而，这一切，都被一部《我不是药神》、一个众多癌症患者心目中的“救命恩人”最终被以“销售假药”定罪判刑而打破！
有网友认为：这是一部能推动社会进步的影片。
　　笔者则认为：这更是一部能启动立法程序的影片。

“假药”与“销售假药罪”的法律变化　　

　　如前所述，一个人的行为如果要定性为犯罪行为，该行为必须具备社会危害性。那么，程勇的行为是否具有社会危害性呢？这得从我国刑法对“销售假药罪”的规定谈起。
　　我国刑法对“销售假药罪”规定的构成要件曾经有一个变化的过程：
　　1997年的刑法规定，构成“生产、销售假药罪”，必须是“足以严重危害人体健康的”：
　　第一百四十一条　生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
　　对此，最高人民法院和最高人民检察院曾在《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》中进一步明确：“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
　　四年后通过的刑法修正案（八），将本罪去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，于是刑法的规定就变成了：
　　第一百四十一条　生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
　　据悉，国家最高立法机关之所以对本罪犯罪构成作如此重大修改，旨在强化对民生的保障，以避免司法实践中因“足以严重危害人体健康”的取证困难而影响对该罪的惩治。
　　至于在此之前有关“销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的司法解释是否继续有效，虽未见最高两院宣布废止，但由于作为基本法律（刑法）都作了修改，与之相冲突的司法解释自然也就失效了——这是常识。
　　不过，刑法修正前后对什么是“假药”的界定标准却一致的，即都是“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。
　　对此，《中华人民共和国药品管理法》的规定是：
　　第四十八条　有下列情形之一的，为假药：
　　（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
　　（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
　　有下列情形之一的药品，按假药论处：
　　（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
　　（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
　　（三）变质的；
　　（四）被污染的；
　　（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
　　（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
　　毫无疑问，《我不是药神》中的涉案“假药”属于上述规定（二）中的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。
　　于是，就出现了《我不是药神》影片的经典台词——这是“能治病的假药”！
　　既然能“治病”，却又被认定为“假药”——法律规定与现实社会的冲突立即凸显在光天化日之下。
　　观看《我不是药神》后明白，得到犯罪嫌疑人程勇帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言：“感谢程勇帮助其延续了生命！”

神剧折射出的司法难题

　　但是，程勇的行为也确实“违反了”国家药品管理法规定，尽管存在无奈之处。目前合法的对症治疗白血病的药品价格昂贵，使得一般患者难以承受。正因为如此，程勇是在自己的亲人和病友无法承担服用合法进口药品经济重负的情况下，不得已才实施本案行为。
　　这就是司法实践中，当事人和社会公众、司法机关常常面临着的“合情不合法”“违法与犯罪”的司法难题；也是如何理性认识和判断何为“社会危害性”的司法难题。
　　据了解，通常情况下，司法实践中对于这类虽然“违法”，但其对社会“无害”的行为，都是以犯罪论处的。正如《我不是药神》中公安机关的办案人员所言“我们只能是”依法办案，因为“法不容情”！
　　只有在极个别情况下，对这类案件才不以犯罪论处。如现实版的《我不是药神》案中的被告人陆某某被湖南省沅江市人民检察院决定“不起诉”，其理由就是：“如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观。”“情节显著轻微，危害不大，根据刑法第十三条的规定，不认为是犯罪。”
　　然而，司法实践中，这样的案例实在是凤毛麟角。
　　毫无疑问，《我不是药神》中程勇销售能够“治病”但“未经批准”的药品的行为触犯我国现行法律对药品的管理规定，但这种“违法行为”的“社会危害性”仅仅在于“未经批准”，即触犯的是“行政审批权”。
　　于是，对于即使是能“治病”的药品，只要未经“行政审批”，就应当动用国家刑罚进行惩罚——这也就成了众多的患者和社会公众“想不明白”的问题的原因所在。
　　退一步讲，即使“未经批准”，销售能够“治病”的药品“具有社会危害性”，而这样的社会危害性与白血病群体的生命权和健康权来相比，显然是不能相提并论的。
　　说到这里，笔者想起了多年前发生河南省的“馒头办”。据说当地政府有关部门为了严格管理馒头的质量，决定成立“馒头办”。似乎，普天之下的老百姓都不知道怎样生产和销售老面馒头，而只有经“馒头办”批准的馒头才是真正的货真价实的馒头，否则就是“假馒头”就是“毒馒头”，就应当受到处罚——好在如此荒诞的闹剧很快就“刹车”了。
　　近年来，官方一再强调司法裁判应当体现法律效果与社会效果高度统一，但实际情况却往往相去甚远——经司法机关依法定罪判刑的行为往往得不到社会公众的普遍认同，甚至还有完全相反的评价。一个重要的原因就在于：一些司法机关多年来对我国刑法关于构成犯罪的“三性”特征中的“社会危害性”，一直存在片面的理解。
　　必须看到，为数不少的司法机关和司法人员在办案中，看重的只有刑法分则中规定构成犯罪的具体条款，而忽略了在刑法总则中规定所有的犯罪都必须具备包括“社会危害性”在内的前提条件，以至于出现不少的司法裁判难以实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。
　　当然，实事求是地说，在司法实践中之所以往往会忽略刑法总则中“社会危害性”的这一特征，很大程度上与这一宣言式条款长期以来缺乏可操作性的“先天不足”有关。因此，在司法机关和司法人员的眼中，在有关司法责任倒查的标准中，大家看得到、可操作的就是刑法分则那些具体的定罪判刑的条款和根据这些法条应运而生的司法解释，自然就会对看不见、摸不着的“社会危害性”忽略不计。
　　但愿《我不是药神》的热播，能够引起立法者对现行刑法进一步修改与完善的关注！

● 责任编辑：张志然