比较法视野下 刑事鉴定意见审查认定规则的问题讨论

  　我国鉴定意见审查认定制度改革过程中，一方面，借鉴了英美法系专家证言的可采性规则，确立了鉴定意见的排除规则，以规范和约束法官在审查认定鉴定意见时的自由裁量权。另一方面，移植了大陆法系国家的专家辅助人制度，旨在专家的辅助下，使控辩双方能对鉴定意见进行有效的质证。但是，由于我国的诉讼模式和鉴定体制既不同于英美法系，也不同于大陆法系，使得我国法官对鉴定意见的审查实际上是形式审查，而非实质审查司法实践中鉴定意见排除规则和专家辅助人制度难以发挥实际的效用。鉴定意见的实质审查有赖于以“庭审为中心”的审判模式改革的推进。

鉴定意见的形式审查与实质审查

  　尽管我国鉴定意见排除规则与英美法系专家意见的采纳规则大致相同，反映了鉴定意见或专家证言共同的形成机制。但从司法实践操作层面进行分析，不难发现我国鉴定意见的审查是形式审查，而非英美法系对专家证言的实质审查。
  　1. 对鉴定人资格的审查。我国对鉴定主体资格实行的是“有固定资格原则”。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国家对诸如法医类、物证类、声像类等鉴定的鉴定人和鉴定机构、鉴定事项实行登记管理。在登记注册范围内的机构和人员具有相应的鉴定资格。鉴定机构的资质、执业范围和鉴定人资格是对鉴定意见可靠性的最低限度的保证。因此鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称的，不能作为定案的根据。
  　2.对送检材料真实性和充分性的审查。《办理死刑案件证据规定》规定，对于鉴定对象与送检材料不一致的，送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，不能作为定案的根据。这是对用于鉴定的检材和样本真实性、充分性和证据保管链完整性的要求。送检材料主要来自侦查阶段通过勘验、检查、搜查、扣押取得的物证、书证、视听资料和电子证据等实物证据。《办理死刑案件证据规定》第9条规定，经勘验、检查、搜查、提取扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、不能证明物证、物证来源的，不能作为定案的根据。对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。对于视听资料和电子证据要载明制作人、持有人的身份以及制作的时间、地点、条件和方法；内容和制作过程是否真实。不能证明视听资料和电子证据真实性的，不能作为定案的根据。如果供鉴定的材料不真实，被替换、伪造、编造、篡改，即使鉴定人再有能力和经验，鉴定方法再科学，也不能保证鉴定意见的可靠性。
  　3. 对鉴定程序、方法和鉴定标准的审查。《办理死刑案件证据规定》要求法官对鉴定程序、方法和鉴定标准进行审查，对于鉴定程序、方法有错误的，违反有关鉴定特定标准的，鉴定意见不能作为定案的根据。最高法院副院长张军指出：“鉴定意见之所以被视为科学证据，就在于鉴定过程需要立足于先进的科学仪器设备，遵守严格规范的检验鉴定规程，并使用相关领域的技术方法。为确保鉴定意见是科学鉴定和规范鉴定的产物，应当注意鉴定结论中有关鉴定流程、方法和分析过程的说明，重点审查鉴定人运用的仪器设备和技术检验手段是否完善，检验的步骤、方法是否正确，运用的检验手段、方法的先进性、灵敏性如何，其所获得的结果的稳定性和准确性如何，是否运用了同一认定的方法，等等，从而确定鉴定的流程（操作程序）、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。”

对我国鉴定意见审查认定制度的反思

  　我国的鉴定意见排除规则仅为形式审查，而非实质审查，主要原因在于我国从英美法系借鉴的鉴定意见规则排除规则及从大陆法系借鉴的专家辅助人制度与我国的诉讼模式和鉴定制度不能有效地契合，因此很难在司法实践中发挥积极的作用。
  　首先，鉴定意见属于言辞证据。鉴定意见的实质审查有赖于鉴定人出庭作证接受质证。我国刑事诉讼法第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。我国的鉴定意见是以鉴定报告书的形式出具，并不要求所有案件的鉴定人均需出庭作证。但是当控辩双方对鉴定意见持有异议时，可以申请鉴定人出庭接受质证，鉴定人是否需要出庭接受质证由法院作出决定。然而，根据刑事诉讼法第190条规定，对于未到庭的鉴定人的鉴定意见应当当庭宣读。此规定使得应当出庭而未出庭的鉴定意见并未丧失证据能力。司法实践中，即使被告人及其辩护人、诉讼代理人对鉴定意见存在异议，法院仍然可以以其他理由，如以鉴定意见“对定罪量刑没有重大影响”或者“与其他证据可以相互印证”为由，拒绝通知鉴定人出庭作证，并允许公诉人当庭宣读鉴定意见，鉴定意见仍然具有证据能力。
  　第二，尽管英美法系专家证人制度本身存在一些弊端和问题，但是英美法系的专家证人制度确保了控辩双方形式上使用专家证言的平等权利。大陆法系国家的鉴定人由法官指定。但为了保证当事人对鉴定意见的有效质证，一些大陆法系国家法律规定，控辩双方可以聘请鉴定人以外的专家参与对鉴定意见的质证。例如意大利实行的是混合式诉讼模式，确立了技术顾问制度。在法院启动鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。技术顾问有权参加聘任鉴定人的活动，并向法官可以要求、评论和保留性意见；有权参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见，可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点。
  　第三，在《办理死刑案件证据规定》出台之前，我国法官对鉴定意见的审查主要围绕着相关性和合法性进行审查，即审查鉴定的主体是否合法，即鉴定人是否具有资格，鉴定人是否回避，程序是否合法，即鉴定的启动、委托和受理是否符合法律规定；鉴定报告书形式是否合法，即鉴定报告书在形式要件上是否完备。并未要求法官对鉴定的理论、方法、分析过程和鉴定标准等进行审查。究其原因除了法官不具备进行这种审查的能力外，还在于刑事诉讼中的鉴定机构和鉴定人隶属于侦查机关，鉴定人属于司法人员，鉴定人具有中立的地位，因此其应当提供客观真实的鉴定意见。在鉴定意见具有合法性和相关性后，无需审查鉴定的方法、技术标准等，而直接加以采信。这种做法与大陆法系相似。
  　第四，立法者未要求法官对鉴定意见的采纳和采信进行心证公开，也使得法官对鉴定意见的审查判断随意性较大。心证公开原则就是对心证的过程、结果、判决的理由进行公开。在裁判书中，法官应当对采纳或未采纳的鉴定意见提供的理由，尤其是当存在两份以上的鉴定意见时，法官应当在裁判书中说明采纳或不采纳某鉴定意见书的理由。当当事人对鉴定意见提出异议，法官无须对未考虑该异议提供理由和解释。法官的自由裁量权不受约束，鉴定意见采纳过程不公开、不透明，鉴定意见的审查认定过程就只能流于形式。

结语

  　我国鉴定意见审查认定规则、排除规则和专家辅助人制度的确立，是借鉴英美法系专家证言可采性和大陆法系做法的结果。在实施方法上，虽规定了鉴定应当出庭未出庭的，鉴定意见不具有证据能力。但是又规定鉴定人未出庭的，公诉方可以宣读鉴定意见书，使鉴定意见取得证据能力。在鉴定人和专家辅助人出庭申请缺乏司法救济的情况下，使得当事人不能对鉴定意见进行有效的质证，法官对鉴定意见的审查也仅限于对鉴定意见书的书面审查和形式审查。
  　鉴定意见审查认定规则是一定诉讼模式和鉴定制度下的产物，由于我国刑事诉讼模式和鉴定制度不同于英美法系和大陆法系国家，未对我国的刑事诉讼模式和鉴定制度进行深刻的分析，这些移植来的规则在司法实践难以发挥有效的作用。只有推进以“以庭审为中心”的审判方式改革，才能保证对鉴定意见书的实质审查。