改判案例之问：律师如何做得更好？

　　2016年，北京律师协会成立了“北京律师协会智库重大复杂案件课题组”，课题组成立后的第一件事便着手策划编著了《刑事二审再审改判案例》和《民事二审再审改判案例》两本书，我有幸作为课题组民一组组长和副主编参与其中。
　　书中的案例大致有着两个共同的特点：一是这些案例都是二审改判或者再审改判的案例；二是这些案例均是来源北京一线诉讼律师亲自代理的案件，每一起案件都是通过律师的努力，代理意见或辩护意见或多或少被采纳，达到了改判的目的，每一起案件都是十分鲜活的司法教科书，这是律师追求的最好结果和最高境界。重案组要求必须是作者自己亲自代理或辩护的案件，这样一个近乎苛刻的要求，从整体上保证了这本书的质量，也保证了每一个案件的真实和精彩。
　　通过重案组一年多辛苦的努力，把散落在民间的这些无形的律师智慧或职业的精彩与辉煌收集起来，变成有形的案例成果输送出来，奉献给社会，展示给其他法律人，传播诉讼正能量。这不仅是一项功德，更是宣传首都律师、弘扬中国法制的好办法。毫无疑问，我们取得了令人欣喜的好成绩！

律师和当事人形成推动案件改判的重要力量

　　作为律师同行，我深知每一起案件改判之难，尤其是再审改判更是难上加难。通过每一起鲜活的案件，我们可以看出，如果没有这些律师同仁的执著与坚持，没有律师的智慧与担当，没有律师对法律的坚定信仰，没有律师对当事人权利的尊重，这些案例的改判几乎都没有希望。透过这些改判案例，我们可以看到中国现实的司法状况，更能看到中国律师群体中所蕴藏的巨大的法治推动力量。透过这些案例，我们也可以深深地体会到，对于当事人来说，每一个案件不同的结果都是一段不同的人生，甚至渗透着悲壮与苍凉。看到改判结果，在喜极而泣的同时，又不得不忍受人世间的沧桑巨变。对于律师来说，每一个案件都是一场炼狱，在法庭内外，有时候，我们要把冰冷的法律变成温情的诉说，有时候又要把冰冷的法律变成愤怒的呼喊。
　　迟来的正义非正义。对于当事人来讲，也许他们根本不知道或者根本不相信“正义或许会迟到，但决不会缺席”这样高深的“鬼话”，但是他们相信在法制社会里，人格、财产、生命等权利必须得到尊重和保护，这才是当事者执著追求改判的真实意图和力量。律师和当事人这样的一个民间众生态，形成了推动案件改判的重要力量。
　　错案的改判，对于当事者来说，可能已无公平正义可讲，但对于后人或后世来说却有着公信重建的力量，这是本书所揭示的最重要的社会意义。
　　　

民事案件中建设工程纠纷案改判比例更高

　　作为本书的副主编之一，尤其是作为资深的工程专业律师，我特别关注到《民事二审再审改判案例》书中有七个建设工程纠纷案件，从土地交易、勘察、设计到施工，包括了工程纠纷类案件的主要类型。
　　最高人民法院调查资料显示，当事人要求改判的理由主要集中在适用法律错误和基本事实认定方面。2015年，通过对283个再审审查案件的数据分析，发现当事人申请再审事由的排列顺序为：第一，适用法律错误的111个，占比39.2%。第二，有新证据的76个，占比26.8%。第三，基本事实缺乏证据证明的44个，占比15.5%。
　　实务经验证明，建设工程纠纷案件是民商事纠纷案件中最复杂的案件类型之一，所以在建设工程纠纷案件中，上诉或申请再审的比例会更高。从这类案件改判的具体原因来分析，可以发现，基本事实认定方面和适用法律错误方面的案例也是最多的。
　　首先，我们看看基本事实认定方面。
　　所谓基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。
　　具体诉讼实务层面，主要包括主体资格，比如实际施工人的认定；案件性质，如案由的确定；权利义务关系的确定，如有无解除权、工程款请求权、优先受偿权，支付义务，质量保证义务等等。
　　第二，关于适用法律错误问题，实务中最常见有：
　　1.黑白合同的效力认定和解除问题，涉及招投标法的适用问题，在这类纠纷案件中，我遇到过一案五判问题。
　　2.在判断合同正常变更和实质性变更时，是适用合同法还是适用招投标法？这主要是由于法律规定的不统一、不协调所致。在这类纠纷案件中，我遇到过一案三判问题。
　　3.判断一个工程项目，是不是必须招投标的问题会产生分歧，这是法律规定的不明确所致。在这类纠纷案件中，我遇到过一案三判问题。
　　4.“投标人不得以低于成本的报价竞标”，何谓成本价？对法律的理解解释不同，属于如何适用法律问题。在这类纠纷案件中，我遇到过一案三判问题。
　　5.合同无效的情况下，管理费和税金是否应该扣除问题？在这类纠纷案件中，我遇到过一案三判问题。
　　6.工程信息费纠纷，涉及适用合同法还是招投标法问题。在这类纠纷案件中，我遇到过一案五判问题。
　　7.合同无效的情况下，包死价是否还适用？在这类纠纷案件中，我遇到过一案三判问题。
　　8.预期利润应否支付？涉及合同法在工程纠纷中的理解适用问题。在这类纠纷案件中，我遇到过一案四判问题。
　　9.违反合同约定问题：存在的问题是确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定。如造价鉴定不按合同约定鉴定；违反合同约定的结算原则等等。在这类纠纷案件中，一案多判更是常见。
　　上述问题，都会存在判决结果不一致问题。究竟谁对谁错？如果我们采取八审终审制的话，恐怕一案八判都不止。
　　这些问题，是由于多方面的原因造成的，比如法律规定的不明确、法律交叉，专业的复杂性、以鉴代审、审鉴分离、法律和工程不能很好地结合等。

工程纠纷案件审理中不可或缺的一体两翼

　　如何在短时间内，使上述状况有所好转？于是我想到了专家辅助人制度和人民陪审员制度。我认为，专家辅助人制度和陪审员制度应该成为工程纠纷案件审理过程中的一体两翼。产生这样的想法或建议，是源于很多起案件的诉讼经历。
　　为了简要说明问题，在这里我仅选择一起在河北经历的案子，来成熟我的观点。那是去年年底的事。随着法官手里的法槌重重地落下，双方当事人及代理律师进入到了紧张的庭审状态。
　　一起复杂的工程纠纷案件经过了近三个小时的审理，终于完成了双方对《造价鉴定意见》的质证。因为双方都有专家辅助人，事先又经过了充分的准备，各自都从专业角度发表了专业意见，双方虽有不同观点，但庭审进行得还挺顺利。通过庭审，我感觉到聘请专家辅助人的作用是不可低估的。专业的人做专业的事，最早明确提倡这一理念的人一定是一个比较牛的人。
　　正当我为专家辅助人制度点赞叫好的时候，主审法官的一句话像泼了一盆冷水，让我一下子从头凉到脚。主审法官说，你们说的这些东西反正我也听不懂，这么高深的专业知识我怎么可能听得懂呢。旁听席上立即出现一片骚动，掩面而笑者，相视而笑者，忍俊不禁者，大概都有。
　　一开始，我觉得既好气又好笑。好气的是，我们费了九牛二虎之力，说了半天，你还没听懂，这不是白说了吗？好笑的是，法官居然当庭说自己不懂，这也太不严肃了。
　　过后一想，我又觉得这个法官还是很坦诚的，不懂就是不懂，至少没有不懂装懂，更没有给你来个胡判。其实，他的话道出了我国审判制度上的缺陷。专家辅助人制度的设立，解决了说不清楚专门知识的问题，从专业角度更能保障当事人的权利。说清楚专业问题，法官却听不明白，等于白说，这又暴露了我国法官的短板。
　　如何尽快有效地解决这个问题？于是，我想到了我国法律规定的人民陪审员制度。人民陪审员制度，是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官作为陪审员, 陪审员与职业法官或职业审判员一起审判案件的一种司法制度。
　　2018年4月27日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国人民陪审员法》，对陪审员的产生、权力、义务作了规定，其中规定了人民陪审员的名额数不低于本院法官数的三倍，我想这对员额制是一种补充。该法规定审判长应当履行与案件审判相关的指引、提示义务，但不得妨碍人民陪审员对案件的独立判断。合议庭评议案件，审判长应当对本案中涉及的事实认定、证据规则、法律规定等事项及应当注意的问题，向人民陪审员进行必要的解释和说明。人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用可以发表意见，但不参加表决。合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录。合议庭组成人员意见有重大分歧的，人民陪审员或者法官可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定等等。
　　这部法律的颁布，对于造价师绝对是一个利好消息。工程造价在大学里是一个专业，在社会上是一个职业，且是一个实践性很强的职业。没有人比造价师更懂造价。实践证明，隔行如隔山，从专业角度讲，法官见了工程纠纷案件基本上都是躲着走的，同样不懂造价的律师之所以抢着接工程案件那是因为标的大收费高的缘故。我在想，如果能够引入精通工程造价的陪审员参与庭审，审判庭对专业问题的把握就会大大改观。我国民诉法已经设立了专家辅助人制度，解决了说不清楚专业技术的问题，有了陪审员的实质性参与，又解决了听不明白专业技术的问题。说得明白，听得明白，才会大大提高审判效率，更能保证公平公正，也可以在最大程度上减少错案的产生。由于专业技术人员的专业可信度，又可以增加调解的机会，这无疑都是好事儿。
　　专家辅助人制度和陪审员制度的建立及落实，在工程案件的审理中尤为重要，分别补齐了当事人、代理律师和法官的短板，专家辅助人制度和陪审员制度应该成为工程纠纷案件审理中不可或缺的一体两翼，优秀的造价师也可以在两项制度中发挥更大的作用。但是，目前来看，只有基层法院才有陪审员，这又是法律制度存在的瓶颈。
　　　

公信重建是司法永远努力的方向

　　除了建设工程纠纷案件外，我还注意到《民事二审再审改判案例》这本书中还有其他合同类纠纷案件，如《买卖合同实际履行人的认定》一案中，一、二审法院在没有查清买卖合同实际履行人的情况下，便仓促下判，导致案件一、二审基本事实认定错误，进而导致判决结果错误，严重侵犯了当事人的利益。代理律师深入细致地研究过卷宗后，敏锐地抓住了事实认定错误这一重大问题，经过一番艰苦深入的调查取证，终于在再审审查程序中取得突破，获得了案件再审的机会并得到改判的圆满结果。这是一起通过代理律师深挖事实真相、获得公平公正结果的典型案例。
　　纵观《民事二审再审改判案例》书中其他的民商事改判案例，也都有着相同或差不多的改判理由，改判的主要原因都是适用法律错误或者基本事实认定问题，鉴于书中都有代理律师和点评专家的精彩分析和评论，在这里我就不再一一分析。
　　掩卷沉思，春夏秋冬，年复一年，岁月在四季轮回中慢慢变老。
　　路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。作为律师，每代理一起案件都是一场修行，每代理一起案件都是在打一场硬仗，尤其是二审和再审的案件。但是，无论有多少艰难险阻，我们从未停下追求公平正义的脚步，从未丧失对法律的信仰，在每一起案件的博弈中积蓄着力量，在拨云见日中寻找着胜诉的方向。
　　作为诉讼律师，我们继续四处奔波，只要有法庭的地方，都会有我们的身影。司法的公平正义，我们用心体会，用脚丈量。
　　我们继续检验着“让群众在每一个案件中感受到公平正义”这样一个美好目标的现实状况。作为战斗在诉讼第一线的诉讼律师，更希望在自己承办的每一起普通案件中感受到公平和正义的力量，而不是从聂树斌、赵作海、张高平叔侄这样一些让人家破人亡的冤错案中吞咽太平盛世带来的悲情与凄凉。
　　自从盘古开天地，三皇五帝到如今，混沌无序的宇宙早已变成了有序的朗朗乾坤。司法活动早就应该是一种明白无误清晰可见的规则，理应显示一种直来直去的力量，不要总是人为地绕来绕去，把善良的人们绕得头破血流，天地苍茫。
　　我希望公平和正义像千手观音的无数双手，随时伸向人们需要的每一个地方，将悲悯的情怀在司法公正中分享；我希望司法公正像一条条自然流动永不枯竭的小溪，密密麻麻地流淌在中华大地的每一个地方；我希望司法公正就像阳光，照进每一个人的心房。
　　我们相信，即使正义会迟来，公信重建也是司法永远努力的方向。
　　（本文作者系北京市律师协会智库重大复杂案件课题组民商一组组长）

● 责任编辑：王健