办理信托，如何确保投资收益？

信托合同的成立与生效是两个法律概念

　　依据合同法的有关规定，合同的成立和生效是两个法律概念，并且信托法也是将成立与生效分开的，尤其强调了信托的生效。
　　首先，信托合同的成立，是指当事人经过要约、承诺过程，就合同的主要条款达成意向，因承诺生效而合同成立（这里承诺是指信托公司作出的承诺），并使得订立过程的完结。信托法第八条规定，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。信托成立的主要要件包括：合同的主体、合同的形式、合同的主要内容、合同的要约和承诺过程。这里需要注意的就是，信托法律关系不同于普通的合同法律关系，其合同主体有委托人、受托人、受益人三方当事人，所以它是一个三方的合同关系。另外，信托合同的内容要素，法律上也作了明确的规定，必须具备信托目的、信托财产的范围、种类和状况、受益人取得信托利益的方式方法等必备合同要素。
　　其次，信托合同的生效，是指针对已经成立的合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是当然有效，其可能是无效的、附条件生效的、可撤销的或者是效力待定的。对于信托合同生效的构成要件，法律上并没有十分具体明确的规定。但是信托法却从反面强调了信托无效的情形，信托法第十一条规定了无效的如下几种情形：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能明确；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专业诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。
　　另外，信托法第十条规定，对于设立信托的信托财产依照法律应当办理登记手续的，未办理时应当补办，不补办的则信托不产生效力。而在目前的实践中，我国并未建立其有关信托的登记制度，这在前文已经讲过了，通常都是信托成立后，向当地的银监局备案。这种制度产生如下问题：第一，何种信托需要登记，没有明确的规定。第二，信托如何进行登记，也没有任何依据可以操作。因此，信托关系很可能一直处于效力不确定的状态，不利于信托的稳定发展。
　　综上，信托合同的成立与生效是有区别的。信托合同的成立，虽然也受到法律的保护，但是其体现的是信托法律关系的事实是否存在，也体现了当事人的意思表示和自主订立合同的自由。而信托合同的生效，则实质性地产生了双方具体的权利义务的履行过程，能够体现当事人所预期达到的法律结果。所以，在设计信托的同时，应当审慎地从法律角度考虑信托合同的生效问题。

信托财产管理的转委托存在风险

　　信托关系产生于当事人之间的信赖关系，因此，原则上受托人应亲自办理信托事务。但法律也规定一些例外情形，允许受托人将信托事务委托他人代为处理。我国信托法和日本信托法对此都有明确规定：当信托文件另有规定或存在迫不得已事由时，受托人可以委托他人代为处理信托事务（即“转受托人”）。但对他人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，中日信托法却规定迥异。我国信托法第三十条第二款规定：“受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”日本信托法第26条则规定，受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。
　　由上可见，我国信托法对受托人的责任适用的是传统民法中的本人和代理人理论，即认为代理人代理行为的法律后果归属于本人（委托人），则代理行为产生的责任理所当然也应由受托人承担；日本信托法则超越了传统的民法理论，而把受托人的这种委托行为视为是处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，他处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责；而受托人除了保留选任和监督的义务外，不再有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也不再承担相应的责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转归转受托人所有。
　　比较两种规定，可以看出，日本信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托本身的功能设计。一般来说，受托人是在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情况下才会将信托事务委托他人。按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的代理人，只对受托人负责，不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责；另一方面，受托人在无法亲自处理信托事务而另行委托他人的情况下，仍不能免除责任，这既不公平，也会打击受托人当初接受信托的积极性；日本信托法则既确保了转受托人对受益人同受托人一样的责任，保护了受益人的利益，又在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应的责任，也保护了受托人的利益，提高其接受信托的积极性。因此，比较而言，日本信托法的设计无疑更加合理有效。

防范信托收益风险要充分利用中介机构的资源

　　任何的投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。因此，信托收益通常是委托人最为关心的法律风险。
　　委托人的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或令委托人满意的收益率，投资者亦不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是委托人在设立信托时或受托人在设计信托计划时不可回避的关键问题，这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回。
　　针对信托收益风险，首先看项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务。其次看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况。第三看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况。最后还要看市场成熟程度。
　　除此以外，防范信托收益风险的一个重要的方面，就是充分利用中介机构的资源。从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。

采取变现“保险”或“担保”可避免信托财产无法变现

　　通常，信托财产归属方法有三个，即信托财产原状归属、变现及其混合归属方法。在信托财产变现归属方法里，仍然存在无法变现的法律风险，除非采取变现“保险”或“担保”的“先行偿付”原则。否则，投资者仍然无法避免信托财产变现的法律风险。
　　在按信托财产原状或其与现金混合归属方法中，对委托人来讲，就不可避免地承担了信托财产变现的风险。因此，委托人在与受托人设立信托时应明确了解这一法律风险，以便决定是否设立信托。
　　另外，如果资金信托计划采用“回购”信托财产的方式来避免投资者的变现风险，那将很受投资者欢迎。这就代表着资金信托计划的信托等级大大提高了，信托市场会为此而活跃起来。当然对该“回购”承诺或条款要进行“履约保险”或“履约担保”，以保证信托财产能够真正变现。

建立信托登记制度防范信托财产转移

　　信托的设立，需要委托人将其财产转移给受托人从而形成信托财产，受托人是信托财产的名义所有人，根据信托的目的对信托财产进行管理和处分。然而在信托制度下，尤其是在我国目前登记制度缺乏的情况下，受托人转移信托财产的风险不可忽视。在信托关系外部，受托人是信托财产的所有人，有权处分信托财产，在信托未登记的情况下，如果受托人擅自转移信托财产，委托人难以对受托人的此种行为加以控制。根据信托法第二十二条的规定，委托人可以对受托人行使撤销权，有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。但如果信托财产已经转移完毕的，根据该条的规定，只有在信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，才能要求其返还信托财产或者进行赔偿。这样，在信托财产的受让人是善意的情况下，受让人可以主张善意取得，委托人无法对信托财产行使物上追及权，只能要求受托人赔偿损失。
　　因此，在目前的法律环境下，信托财产存在着被转移的风险，这种风险目前主要是依靠信托投资公司自身的职业道德来防范，在今后，有必要通过信托登记制度的建立来防范。
　　（本文作者系中海信托股份有限公司副总裁兼合规总监）

● 责任编辑：王健