菩萨心肠

读完了无锡中院的这篇判决书，产生了一个疑问：四位家长这么辛苦地讨要这几枚受精胚胎干什么呢？难道他们要回去弄一个佛龛把这个胚胎供起来，天天烧香寄托哀思？还是每天放在怀里抚摸着减少一些丧子之痛？

恐怕都不是吧。别再装糊涂了！他们要找人代孕！

这谁都猜得出来，但这是违法的！中国现在没有一个合法的代孕市场，他们只能去找地下黑市。法院的判决直通黑市？这不太合适吧？所以一审法院没有支持他们的要求：“……权利的行使应受到限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规……”这不是继不继承的问题，而是违不违法的问题。

物不能与它的用途分离，没用的东西法律不关心。数十亿光年外有一颗全是钻石的行星，但那有什么用？沙漠里的沙子，谁也不要。我们判决一件物归谁所有，必须要考虑他拿去干什么用？兄弟两个人争夺父亲留下来的一把冲锋枪，法院能判决归哥哥还是弟弟继承？一个也不能！必须收缴：这是违禁品。即使这把枪上寄托了再多的哀思，附着了再多的传奇的经历、不平凡的情感；即使他们拿回去只是挂在墙上瞻仰，我们还是要收缴。

二审偏偏支持了他们。判决书精心地将案件焦点从“违法”转移到了“主体”上，它在“本院认为”之前总结道：“本案的争议焦点为：涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定？”然后，不出所料，它将监管权和处置权的主体确定为四位老人，将受精胚胎事实上判给了他们，为什么呢？

在排除了合同约定和法律规定两个障碍之后， 二审判决书为自己找了三个情理上的原因：伦理、情感和特殊之物。

伦理：“……受精胚胎……不仅含有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。”

情感：“白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！……遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体……由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。”

特殊利益保护：“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”

然而，他们要这几枚受精胚胎干什么？这个问题还是绕不过去。

母亲已经死亡，能合法怀孕的人没有了。“通过手术达到生育的目的已无法实现。”（一审判决）四位失独家长的心情可以理解，但我国禁止代孕。他们想把这枚胚胎放到别人肚子里，生出自己孙子的想法是违法的，是不应该实现的。所以，他们应该败诉！但是，这些受精胚胎宁可交给医院让他们白白抛弃掉，也不交给这四位家长去延续后代。这对吗？这就是所谓的法律吗？

“活生生的法律体系中的权利义务不是建立在此种流沙之上的。”美国的大法官卡多佐在“海尼斯诉纽约中央铁路公司案”的判决书中这样说。在那个案子中他拒绝按照僵化的概念判案，他奋力写道：“我们不能相信导致这种结论之逻辑。”

该案不是法律技术之争，而是价值观之争。法官必须要在两种都没有错误却相互冲突的价值之间作出判断：究竟哪个更有价值？是延续后代还是打击代孕？

如果仅以一个普通中国法官的眼光来看，一审判决并没什么错误：违法就不应该支持。这样的法官充斥了中国的法院：只会计算法条，不敢判断价值。这样的法官你无法谴责，却也无法尊重。当他们要求像外国法官一样享有崇高的地位、优厚的待遇时，你尽可以嗤之以鼻。因为他们把价值判断——法官最核心的权力丢了。

如果说法官还有一点值得尊敬和畏惧的地方，如果说法官永远不能为“裁判机器”所替代，就是因为他们手中有判断价值的权力。即使法条规定明确，即使法理早有定论，法官也可以通过巧妙地运用手中的判断权，让判决结果大相径庭。当法学家已经霸占了法理、立法者已经霸占法条的时候，价值判断的权力就决定了法官地位的高低。

在“海尼斯诉纽约中央铁路公司案”中，被害人小海尼斯被掉落的电线砸死。他死亡前站在一块属于私人领地的木板上，但木板却伸到了公共河道上方。那么调整他的法律应是私人的，还是公共的呢？原审法院经过精确的法律计算，得出了小海尼斯仍然处在私人领地的结论，这就导致他的家人得不到赔偿。卡多佐和其他法官承认原审法院“计算精巧、逻辑严密”，但他们随后就说“我们不能相信导致这种结论之逻辑”。

的确不应该相信。法律技术是帮助我们实现正义的工具，不是束缚我们良心的工具。我们所面对的不是冰冷的法律概念，而是活生生的人。难道那虚无的代孕市场的秩序比不上一个鲜活的生命和他带给两个家庭的希望？即使这枚受精胚胎包含着两个家庭独子、独女的血脉，即使这是他们延续后代的唯一希望，即使这将使他们孤老终生，我们也在所不惜吗？禁止那个代孕黑市的重要性在哪儿？我看不见。

无锡中院的这个案子之所以判得好，就是因为它摆脱了办案匠的思维，勇于进行价值判断：究竟是保护禁止代孕的法规重要呢？还是延续后代的基本情理重要呢？这让它在中国的判决中鹤立鸡群。

但在文字表达上，它却必须尽力掩盖这种倾向。因为中国法院的现实是鼓励法官们“依法”，而不是自由地判断。这也就是这篇判决书远没有那篇“海尼斯诉纽约中央铁路公司案”判决书看起来那么痛快的原因。这篇判决书为了让真实的意图不那么“扎眼”，让判决看起来依然是那么的“依法”，将焦点转移到了主体问题上。通过对焦点问题的转移，模糊了尖锐的问题，将真实的意图掩盖了起来。其实，即使胚胎是特殊之物、可以继承，违法也不行呀。但我们通过判决书在这一过程中对伦理、情感的论述，已经充分体会到了它的良苦用心。当随后的判决书再轻描淡写地论述部门规章不足以“对抗当事人基于私法所享有的正当权利”时，已经没有人再去计较那令人厌恶的所谓违法了。人们心里只在想：投胎去吧！

尤为值得一提的是，这个案件当事人的设置原本是混乱的。男方家长与女方家长的诉求一致，却被设置成了原被告。真正与之对立的鼓楼医院却被设置成了第三人。万幸的是，无锡中院没有纠缠于这些程序细节，直接解决实体问题。更应该大大地称赞！

但愿所有中国法官都能意识到：程序不是一切，程序为了实体；法律不是一切，法律之外还有情理。