设立刑事证人作证豁免权的现实路径

　　刑诉法第一百八十八条第一款规定了强制证人出庭作证及配偶、父母、子女的免于强制出庭作证的权利，免于强制出庭形成与强制出庭作证机制的一种抗衡。但是，应该明确的是免于强制出庭，并非拒证权即作证豁免权，因此，对于第一百八十八条第一款的例外条款，通常认为规定的是免于强制出庭，不是拒证权，新《刑事诉讼法》规定不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证，与证人拒绝作证特权不同。根据刑诉法第六十条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。免于强制出庭并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免于强制到庭。毋庸置疑，刑诉法第一百八十八条的规定在完善刑事诉讼证据制度及保障公民基本权利方面有其进步意义，但该条立法过于粗糙，实践中又缺乏可操作性。

何为刑事证人作证豁免权

　　刑事证人是指知道刑事案件情况，并能辨别是非、正确表达意志人，刑事案件的当事人因与案件有直接的利害关系，不能作为证人。根据我国现行法律的规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。但是，有些国家出于保护人权及某种重要的社会关系的考虑，亦规定了证人的作证豁免权。证人作证豁免权也称为免证特权或者拒证权，是指在刑事诉讼中有义务作证的人因其具有某种特定身份或者在特定情况之下，可以依法对其所掌握的涉及案件的事实情况不予陈述，拒绝法庭对其的调查和询问以及拒绝提供案件证据材料，或者基于不得自证其罪的原则，证人在提供证据后，司法机关不得以此证据在后面进行的诉讼程序中作为证据来反对证人或者用来追究其犯罪行为的权利。所谓证人拒证权，也称作免证特权，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。享有该项权利的前提条件是证人必须是适格的证人，即法律所认可的特定社会成员具备提供言辞证据的能力。通常讲，证人的适格性与可强迫性是一致的，而证人豁免权是证人适格性与可强迫性相分离的一种表现，享有该项特权的证人可免于强迫提供证据。
　　证人豁免权的法律属性，目前学界尚有争论，有的认为豁免权属于公法上的权利，有的认为兼具有公法和私法的属性。毫无疑问，证人作证涉及公共利益，具有公法上的属性，但同时它有时又会体现出私法上的特点。笔者更倾向于证人豁免权属于公法上的抗辩权，传统理论认为，犯罪是个人对抗国家的战争，刑事诉讼的中心议题也相应地被设定为犯罪控制与被追诉者权利保护之间的轻重权衡。证人提供证据指证犯罪是义务，而豁免权是免证特权，是一种法定的权利，只有特定的人才能够援引使用，具有法定性，有限地限制了意思自治原则。另一方面，证人豁免权作为一种公法上的抗辩权，来抗衡公权力的扩张行使，防止公权力任性地侵犯私权利的领地。通过作证与免证，在追诉犯罪与保障人权、自由和安全中寻找一种平衡，这也是证人豁免权的法理基础。
　　证人豁免权有以下几种类型：其一拒绝自我归罪的特权，证人提供的证人证言可能使自己或者特定范围的近亲属受到追究或者处罚时有权拒绝作证。其二是因职业原因拒绝作证权，例如律师或者牧师等从当事人、忏悔者处获得的保密事项享有拒绝作证权。其三是公务秘密拒绝作证权，从事公务人员在公务活动或事项中获取的秘密免于作证义务。其四是亲属拒绝权，夫妻之间或者特定的近亲属之间，不得就从对方获知的信息作不利于对方的陈述。亲属拒证权意味着亲属证人有权以任何形式、在任何场合拒绝作证，而不只是拒绝出庭作证。世界各国对证人作证豁免权的称谓或有不同，但就内容方面而言几乎是相同的。

两大法系证人豁免权之比较

　　众所周知，英美法系和大陆法系有着不同的法律传统、文化及诉讼模式，在具体的法律制度设置中也不尽相同，对证人豁免权的规定也不例外。两大法系刑事诉讼法律中已普遍规定了证人豁免权，与证人的作证义务相携而行。拒绝自我归罪权、亲属间拒证权、公务秘密和职业秘密的拒证权共同构成了证人作证豁免权的主要内容，成为西方司法文明的重要组成部分。接下来，笔者将从亲属拒证权的视角来阐述两大法系关于证人豁免权的异同，因为从亲属拒证权的角度分析更能反映两大法系关于证人豁免权的差异及所追求的价值取向。
　　英美法系国家中，夫妻是家庭关系的核心，配偶才是最亲密的人，英美法系亲属举证特权主要包括夫妻间证言特免权及婚姻关系内秘密交流特权。夫妻间证言特免权是指当夫妻一方成为被追诉的犯罪嫌疑人或被告人时，另一方享有拒绝对作为配偶的被指控方作不利证言的权利。起初，夫妻间证言特免权的享有者为被指控方，作为被指控方的配偶是不享有该项特权的，后来法院的判例改变了这一规则，即夫妻间证言特免权的享有主体从被指控方变成了作证的配偶。理由是当配偶一方在刑事诉讼过程中恶意作证反对作为被指控的另一方时，无论其动机目的如何，双方之间的关系几乎肯定处于破损的状态，所以允许被指控方阻止配偶作对其不利证言的证据规则，似乎更能妨碍正义而不是促进家庭的安宁。当然，夫妻间证言特免权也有例外，比如美国《统一证据规则》就有例外的规定：1.配偶一方被指控针对另一方或者任何一方孩子的人身或者财产所实施的犯罪行为；2.婚前发生的行为；3.违反《合众国法典》，处于卖淫或其他不道德目的而进口外国人，或者处于不道德目的而在洲际贸易中运输妇女或实施其他犯罪行为，亦即严重的非人道行为。
　　婚内秘密交流特权是指夫妻每个人享有的拒绝以及阻止其配偶或者前配偶就其在婚姻关系存续期间向其配偶所作的秘密交流作证的免证特权，该项特权体现了人本主义的法律传统，检控机关享有公权力追诉犯罪，婚内秘密交流特权属于公民的私权利，根据社会契约论，权力来源于权利，当两者发生紧张关系时，公权力应让步于私权利，这是宪政的基本要求。
　　婚内秘密交流特权的享有主体为夫妻双方，每个人均享有，这是与夫妻间证言特权的不同之处，夫妻间证言特权的享有主体为被指控者的配偶，被指控者本人并不享有。该项特权限定在夫妻之间的秘密交流，如果夫妻之间在做交流时有第三人在场，或者夫妻一方向第三人也做过相同的交流，则表明其没有保密的意图，当然不会享有婚内秘密交流的特权。
　　大陆法系国家家族观念浓厚，古代罗马法就规定亲属间不得相互揭发，否则将丧失继承权，家长有权不向法庭提交犯罪的子女。近现代意义上的亲属拒证权是随着人权运动的发展而发展起来的，大陆法系国家确定亲属间拒证权的目的不仅仅在于维护家庭关系的安定与和睦，还在于防止伪证与实现刑事诉讼中的实体正义。意大利法学家贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》一书中这样写道：“证人的可信程度应该随着他与犯罪之间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”关于亲属家拒证权的内容，署名为米雪的论者在《论证人特权——试从近亲属拒证权的角度浅析》中是这样阐述的：大陆法系规定的拒证权包括两个方面：一是当其近亲属为被追诉的对象时，享有的一般拒证权，如德国《刑事诉讼法典》第52条规定下列人员有拒证权：1.被指控人的订婚人；2.被指控人的配偶，即使当前婚姻关系已不复存在；3.与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。二是拒绝使其亲属陷于罪的拒证权，适用于其亲属不是案件一方当事人的情形。如德国《刑事诉讼法典》第55条规定：证人均可以对如果回答后可能给自己及其有关亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题拒绝予以回答。可以看出，大陆法系国家的亲属拒证权享有的主体要比英美法系国家宽泛的多。
　　相较两大法系，英美法系国家具有当事人主义的诉讼传统，控辩双方对抗激烈，两方都积极地寻找及提供证人来证明自己的主张，证人证言作为证据的意义非常重大。大陆法系国家具有职权主义的诉讼传统，法庭更重视物证、书证等实体证据在发现案件事实中的作用，而对证人作证义务的强制性较弱。因此，大陆法系国家规定的亲属拒证权享有者的范围较英美法系要宽泛，大陆法系亲属拒证权的范围不限于配偶，还包括直系血亲或者旁系血亲，甚至某系姻亲关系，英美法系亲属拒证权仅限于夫妻之间，很少涉及其他近亲属。
　　从设定亲属拒证权的目的方面看，两大法系亦不同，大陆法系国家规定亲属拒证权的目的在于防止伪证，因为强迫近亲属间相互指控所得到的证言的可信度较低，而且会扰乱法庭的判断。英美法系的主要目的在于保障隐私权及基本人权，他们认为人们之间的相互信任值得法律保护，而且要优先予以保护。
　　当然在亲属拒证权的行使方面两大法系也有不同，在英美法系国家，陪审团作为案件事实的审理者，涉案证据要在陪审团面前提出，但对于作证豁免权要在陪审团不知情的情况下主张，这样规定主要避免拒证行为对陪审团在事实认定方面产生心理作用，从而影响了案件事实的认定。在大陆法系国家，每次询问享有拒证权的证人前，一般都应告知其享有拒绝作证的权利，如果证人申请据证，在经核准程序进行核准。

我国建立证人作证豁免权制度的构想

　　我国刑诉法第一百八十八条规定证人免于强制出庭的权利，没有明确规定相关证人的作证豁免权，也就是说，我国当前立法对证人作证豁免权仅有涉及，但没有构建起真正意义上的近亲属拒证权制度，因此，新刑诉法颁布后，该条款受到诸多学者的批判。万毅教授就指出：“既然本条立法之目的在于尊重和维护‘亲亲相隐不为罪’的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，那么，被告人的近亲属不仅有权免于在审判中向法官作证，亦应当免于在侦查中接受警察调查，更不得将其询问笔录作为证据在法庭上出示⋯⋯立法者在立法思想上顾虑重重，既想革新传统的大义灭亲式的作证条款，推动我国刑事诉讼制度的文明进程，又想维护打击犯罪的时效性，权衡折中之下，遂出现这种既免于近亲属在庭审阶段强制出庭作证，又要求其在侦查阶段接受调查、询问这样不伦不类的立法。”万毅教授的批判不可谓不尖锐。打击犯罪与保护人权这两种价值发生冲突既然不可避免，应在权衡后作出理想选择。笔者认为，在我国构建证人豁免权制度有其法理及正当性基础。
　　证人作证豁免权合宪性基础。我国宪法第四十九条规定了婚姻、家庭受国家的保护，体现了尊重和保障人权的宪法精神。家庭是由婚姻、血缘或收养关系组成的社会组织的基本单元，是成员彼此在生理、心理、生活等方面密切相依的组织，并以关爱、责任和义务作为家庭内部关系的基本逻辑。在我国这样一个普遍缺乏宗教信仰的国家，家庭有着独特的精神家园的重要地位，家庭的和谐事关整个社会的稳定。国家保护家庭不仅要强调具体的权利义务，更要保护家庭成员间基于婚姻、血缘或收养关系的情感性权利和共同利益以及为维护这种情感和利益而采取行动的权利。英国丹宁勋爵曾经说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证。”强迫家庭成员间相互指证，会破坏家庭关系及其他社会关系的和谐稳定，违背人伦之常理，可谓强人之所难。刑事诉讼如果不认真对待家庭关系就会面临正当性的疑问，亦不为社会公众所接受和认可，忽视期待可能性的法律是不能达到立法之目的的。
　　证人作证豁免权体现了容隐制度的历史传承。自古以来，中国是一个非常注重纲常伦理的国家，亲亲相隐的规定在中国古代历朝的法律中均有体现，最早可追溯至春秋时期。容隐原则被应用于法律最早是在秦代，到了汉朝，作为传统法律中亲亲相隐制度正式确立。汉宣帝四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死皆上请廷尉以闻。”自汉朝以降的历朝历代，中国法律的容隐制度为历代法典所传承，到了清代，容隐范围内的亲属进一步扩大。笔者认为，容隐制度得以历史传承主要是因为该项制度出于人性，本乎伦理，顺应人之常情，制度只有出于人性才能够长久延续，才能够保证社会长治久安。法律须防止、追究、惩治任何违法犯罪，规制人的行为，以维护个人合法权益及公共秩序，公民则有义务遵守法律，维护法律关系。但是，这一切必须出于人性，决不能违背人性，将法律关系强行楔入伦理之中。亲人间出于人性自会彼此容隐，应将其特定的作证义务豁免，交由他人或公权力履行。因而，在我国建立证人作证豁免权制度有着本土资源的优势。
　　美国学者罗尔斯在《正义论》中写道：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理的被期望去做或不做的行为⋯⋯它不可能是一种不可能做到的义务。”亲属作证义务的免除体现了法律对人性善良的认同以及人与人之间亲密关系的尊重，若将被指控人的亲属置于指证犯罪的尴尬境地，势必破坏家庭或者亲属间亲密关系的稳定，即便获得了证人证言，其可信度亦已被弱化。与其将司法资源花费在这种可信度不高的证据上面，不如在丰富侦查技术手段、增强取证能力、提高询问技能上下功夫，减少对亲属证言的依赖心理。目前，刑诉法规定被告人的配偶、父母、子女免于强制出庭，如果他们出具了证言却不出庭，将直接剥夺了作为被告人所享有的辩护权中所蕴含的对质权，这对被告人来说是非常不公正的。若规定了亲属拒证权，可以明确地告诉他们享有拒证权，如果其自愿作证，则届时必须到庭作证，否则可以强制到庭，这样既可以提高证人的出庭率和防止伪证，也可以使直接言辞原则在刑事诉讼过程中得以充分体现。
　　构建我国的亲属作证豁免权既要借鉴和吸收域外国家先进的立法经验及成果，又要符合中国的国情，不能脱离中国的实际情况。在规定亲属享有作证豁免权的前提下，这里所说的享有该项权利是指在侦查、审理等刑事诉讼过程中均享有，笔者对亲属作证豁免权提出如下建议：1.在权利享有主体方面，应规定配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹享有作证豁免权，这样不但尊重国民的民俗生活和伦理传统，又与我国刑诉法中近亲属的范围相契合。2.豁免权享有的例外，有两种情形下应排除亲属作证豁免权，一是亲属间的伤害、虐待、遗弃等危害人伦的犯罪，二是危害国家安全和社会公共安全的犯罪。3.在权利行使方面，可以借鉴大陆法系的运行模式，采取告知—申请—审核的程序来进行。4.在权利救济方面，对有权机关作出的同意或不同意豁免决定的，当事人与证人不服的，有权提出复议，主管机关应在三日内作出决定；复议人仍不服的，有权自收到决定书之日起十日内向人民法院起诉，由此所作的裁定，申请人可以提起上诉；申请人也可不经复议，直接向人民法院起诉。5.权利的放弃，在下列情形下应视为放弃豁免权，一是经告知提出没有申请，二是自愿泄露或者同意泄露所掌握的证据材料。豁免权一旦被放弃，就应当与其他证人一样负有作证的义务。
　　（作者单位为中国人民公安大学）

● 责任编辑：侯兆晓