党琳山律师退庭，是不应该还是没必要？

　　2017年12月21日，轰动全国的蓝色钱江纵火案在杭州市中院正式开庭。不料，开庭不到半小时，莫焕晶的律师党琳山就管辖权和取证过程提出异议，并在四次提出抗议后宣布退庭。为此，该案延迟审理。　　　 
　　2017年12月22日，据媒体报道，广东省司法厅对此事高度重视，事件发生后立即派出调查组赶赴杭州。经调阅庭审视频、查阅相关记录，结合该案审理法院的司法建议，调查组初步认定，党琳山律师涉嫌在庭审过程中不遵守法庭纪律，未经许可擅自退庭，干扰诉讼正常进行，利用网络炒作案件，造成严重的社会影响。根据律师法及律师执业管理相关规定，司法行政机关决定对党琳山涉嫌违法违规行为行政处罚立案。
　　12月23日，广东省司法厅对“杭州保姆纵火案”律师党琳山作出行政处罚立案决定。　　　 
　　据党琳山回忆:“21日下午我要见莫焕晶，但看守所不让我见，说是法院通知他们的，我已经不是辩护人了。”同时他认为:“律师的辩护权来自当事人的授权，我愿意继续给她当辩护律师，莫焕晶愿意继续聘请我当辩护律师，根本就没有法院所说的那种‘视作拒绝辩护’的说法的，这是没有法律依据的。”　　 
　　党琳山律师退庭的行为引起了全社会乃至所有法律人的强烈反响。赞同者有之，反对者有之；叫好者有之，痛骂者有之⋯⋯　 
　　赞同者认为，救火不力一直是这个案件的核心，为何不收集证据，为何不通知证人出庭，哪个律师甘愿舍身炸碉堡？党律师的行为是被逼无奈。还有人认为，这样两难的处境，刑辩律师和行政诉讼的律师谁没碰到过？只是没有党律师那么勇敢。　　　 
　　反对者主张，庭审开始后，律师应该服从法庭的安排，有事可以提出申请，但是决定权还是在法庭。还有人认为任何情况下都不能退庭。因为法庭不同意而退庭就是违反法庭规则擅自退庭。　　　 
　　对于党律师退庭的行为，笔者认为，我们不能简单地说赞同或者反对。从这个新闻中，我们看到了几个关键词。第一个是擅自退庭，第二个是管辖权异议，第三个是申请证人出庭作证，第四个是拒绝辩护。　　　 
　　第一，我们先来谈谈擅自退庭的问题。
　　在司法实践中，我们常常听到或见到不少刑辩律师的执业权利被侵犯的情况。比如不能保障律师的辩护权，限制律师的辩护时间；还如时常随意地打断律师的发言；又如对于律师提出的申请证人出庭作证总是不予同意；也如律师要求启动非法证据排除程序，法院不予启动；另外，还有法官在庭审时对待律师的态度恶劣等问题。　　　 
　　那么，律师为什么没有选择擅自退庭呢？因为擅自退庭行为是扰乱法庭秩序的行为。根据《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）第三十五条的规定，无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭；给予中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的则取消会员资格。
　　同时，根据《律师执业管理办法》规定:无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭的，依照律师法第四十九条相关规定予以行政处罚。　　　 
　　因此，党律师擅自退庭的行为显然是错误的。笔者相信党律师是出于没有办法的办法，选择了擅自退庭这种自杀式抗议的方法。但是，应该说他用错了方法。甚至也可以说，既不值得，也无必要。最重要的是，规则不能违背，更不能乱用。作为律师，不能轻易地使用极端的方法，用脚投票走人，随意放弃自己的职业责任和义务。要敢于斗争，更要善于斗争，才能完成律师“维护当事人的合法权益和维护法律的正确实施”的职能，从而促进社会公平正义，推进法治中国的进程。
　　尽管笔者坚决反对党律师这种极端方式，但对其应当给予什么处罚，我们认为还是综合各种因素全面衡量。为此，关于广东省司法厅对党律师的行政处罚立案问题，我们必须认真研究其合法性、必要性和合理性。
　　首先，我们认为对党律师予以立案是合法的，但必须依法客观地认真分析研究党律师擅自退庭的原因是什么？这些原因是否正当？其主观恶性如何？客观结果如何？
　　平心而论，我们认为党律师的出发点是好的，他是想把案件结果酿成的原因查个水落石出，由此提出证人出庭作证和管辖权异议而均被否定的情况下才取此下策。显然，他的行为并非出于主观恶意，完全是事出有因。
　　其次，法院对党律师提出证人出庭作证的合法合理请求，不予准许，显属不当，这也是党律师擅自退庭的重要诱因。
　　由此看来，根据事实，对照法律，可以考虑对党律师免于处罚。我们无意要求司法行政机关袒护律师，但我们期盼司法行政机关能客观公正地看待律师的价值作用。我们既要敢对违法、违纪的律师“亮剑”，又要敢于为因执业权而抗争而被打压的律师“举旗”。事实上，给律师“亮剑”屡见不鲜，而给律师“举旗”却寥若晨星。或许，这与公、检、法、司的权力序列有直接的关系。但不管是什么原因，如此作为，显然不利于推动法治。我们恳切希望广东司法厅能对党律师的行为“亮剑”“举旗”并举，全面、客观、公正看待其各个行为，综合分析，作出公正处理。
　　鲁迅先生说得好：有缺点的战士终竟是战士，完美的苍蝇终究不过是苍蝇。表面上看，广东省司法厅如何处置党律师是对党律师一个人的处理，但客观而论，必将对全国律师的执业至少是心理产生一定的影响，故应慎之又慎！
　　第二，我们来看看党律师提出的管辖权异议问题。
　　对于这个问题，我们首先要探讨的是可不可以提的问题。我国在民事诉讼和行政诉讼都规定了管辖权异议的问题。刑事诉讼法没有规定管辖权异议的问题，但最高法院有司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第一百八十四条规定，召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：（一）是否对案件管辖有异议；因此，党律师可以提出管辖权异议的问题。
　　其次，我们要探讨的是应不应该提的问题。在刑事诉讼法当中规定刑事案件是由犯罪地或者是被告人住所地法院管辖。同时还规定了指定管辖。那么，党律师认为这个案件在杭州不一定能够得到公正的审理，所以，他希望这个案件由异地进行审理。综合各种因素，可以看出，党律师这个要求也不能说完全是无理的。
　　但是，因为目前的刑事诉讼法当中没有规定管辖权异议的相关程序。按照《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行）》第九条、第十条的规定，目前对管辖权异议的处理权就在审理案件的人民法院。对照该规定，杭州中院没有等待最高法院的决定，没有延迟开庭，也是合法的。党律师因为杭州中院管辖异议的问题擅自退庭了，也是不对的。　　　 
　　第三，我们再来说说申请证人出庭作证的问题。
　　我国的刑事诉讼法明文规定，当事人或者是律师可以当庭申请新的证人出庭作证，调取新的证据。这是法律明确规定的律师应当享有的权利，法院没有批准，显属不当。司法实践中，对律师提出证人出庭作证的问题，法院往往会以各种理由予以驳回。这不仅侵害律师的执业权，而且不利于查清案件真相，不利于公正司法。律师执业权依法应予保护，如何落实，就应该从申请证人出庭作证开始落实。在我国刑事辩护中存在“新三难”“老三难”的问题，其中申请证人出庭作证是最难的，本案又一次反映出这个难题。办案不仅仅是为了办案，更是为了查清事实真相，本案的结果是四个人被烧死了，那么，造成该事件的原因是什么？据党律师反映，本案中消防员一共出动了84人，但录笔录的只有两人，还是第二批进入火场的。是否应该调取更多的证据，查明真相，从而避免类似的悲剧再次发生？当然，党律师因为这个原因擅自退庭，笔者还是不赞成的。但是，应当看到，党律师擅自退庭的初衷并不是为了扰乱法庭秩序，而是为了更好地查明真相。在他退庭之初，有人怀疑他是为了博上位、博出名，笔者并不这样认为。党律师不局限于案卷材料，希望获得更多的证据，以查明案件真相，这反映了他对于律师这个职业的高度责任心，也反映了他对当事人的尽心尽责。可以说，像他这样的律师不是太多，而是太少了。如果每一个律师都能如此认真尽职尽责，我国的司法公正将会大大增强，中国的法治进程将会加快提速。
　　第四，我们来评评拒绝辩护的问题。
　　据党律师说，在庭审结束以后，去会见莫焕晶，但却遭到了看守所的拒绝。理由是法院通知他们，党律师已经不是莫焕晶的辩护律师了，因为他擅自退庭已经视为拒绝给莫焕晶辩护了。党律师为此深感奇怪，也感觉非常委屈，因为他从来没有拒绝过给莫焕晶辩护。对莫焕晶来说，她也从来没有要求解除过与党律师的委托关系。这就出现了这样一个问题，擅自退庭是否就是拒绝辩护？这显然是两个问题。擅自退庭，指的是未经法庭同意，擅自退出法庭。拒绝辩护，指的是律师不愿继续为被辩护对象辩护或辩护对象不再要辩护人为其辩护。两者风马牛不相及，不能混为一谈！
　　由此看来，党律师只有擅自退庭的行为，并无任何拒绝为莫焕晶辩护的意思表示，而且聘请或解聘是委托双方当事人的法定权利，任何机关、单位、个人均无越俎代庖的权利。据说，现在被告人又增加了一位辩护人。这当然是被告人的权利，或许能够在某种程度上缓解擅自退庭与拒绝辩护之间的争议。
　　综合上述四个关键词，笔者最想说的是：对于党律师退庭的行为，我们认为是不应该的。对审判机关再怎么有意见，都应当在法律的框架内行使自己的权利，而不能随心所欲。对于管辖权异议的问题，在杭州中院依法享有管辖权的情况下，在我国立法对于这个程序的规定尚不完善的情况下，提出管辖权异议，没有必要，也没有意义。对于申请证人出庭作证的问题，非常有必要提出，并且非常重要，但是基于这个原因退庭，既不合法，也不合算。作为一位法律专业人士，党律师完全应当寻求一种更为合适与合法的途径来解决这一问题。同时，对于审判机关将擅自退庭理解成拒绝辩护，我们是绝对不能认同的。这完全是两个概念，不能混为一谈。
　　针对本案当中出现的问题，如何完善我国的立法？笔者认为有两个方面亟待完善。
　　一是至今刑诉法没有设置管辖权异议的问题，这是一个立法缺陷，亟待完善。那么，如何设置？我们认为可以参照民事诉讼法的相关规定。在民事诉讼法的基础上，作出如下之规定，即当事人及其律师，认为法院不适合审理该案件的，可以向它的上级法院提出管辖权异议，上级法院在收到以后五个工作日内作出是否予以准许的决定。如果逾期没有作出决定或者对这个决定不满意，还可以向更高一级的法院要求复议。
　　二是律师在庭审当中，对法院的违法行为，对妨碍律师行使辩护权利的行为，如何进行救济的问题。因为不能擅自退庭，那么律师该如何保障自己的执业权？目前的人民法院法庭规则第二十二条规定，诉讼参与人、旁听人员认为审判人员、书记员、司法警察违反本规则的，可以在庭审活动结束后向人民法院反映。可是，怎么反映，适用什么程序，均没有明确规定，这有待于立法进一步完善。笔者认为，律师在庭审后向人民法院提出，人民法院应当在五个工作日内予以答复。法院逾期不作答复，或者是律师对该答复不满意的，可以向上级人民法院申请复议。同时，也可以向上级人民检察院请求执法监督。　　　　
　　因为上述这些关键词都是与法律人有关的，笔者由此又联想到一个有关如何强化社会安全的问题。本案暴露出的一些事关国计民生且与我们每个普通人生活都密切相关的问题，即城市配套问题以及物业管理问题，就是当前亟待解决的社会安全问题。一个城市的进步不在于它的高楼大厦有多少，而在于它是否能够为每一个公民提供有效的保障。在他们遇到危险困难的时候，比如莫焕晶案件当中，消防部门是否存在迟延作为的问题？是否存在一些消防用品年久失修的问题？这些问题平时是看不见的，但是等到事情出来的时候，往往是要出人命的。另外，关于物业管理的问题，更加值得反思。物业公司的管理是否到位，是否能够为小区里的每一个居民提供有效的保障？尽管这些问题不影响本案的解决，但却是非常重要也非常关键的民生问题。作为法律人，最后提出建议，希望政府应从关心民生的高度，加强对消防部门和物业管理公司的管理，避免类似的伤害乃至死亡事件再次发生。
　　（作者单位：浙江思源昆仑律师事务所）

● 责任编辑：阮莹