山西运城：公司之间民事纠纷被定为涉嫌职务侵占的背后

　　本来是山西晋美油脂集团有限公司（下称晋美公司）与其投资所成立的山西元通汽车服务有限公司（下称元通公司）之间的正常借款还款业务往来关系，缘何被认定为涉嫌职务侵占罪呢？

案件回放

　　2006年12月，山西晋美公司的法定代表人戈跃进（元通公司中股东戈晓雷股份的实际控制人，涉嫌挪用资金罪、骗取贷款罪被山西省运城市盐湖公安分局执行逮捕，现羁押于盐湖区看守所）与张东亮（元通公司、上通汽车服务有限公司股东，现任该二公司的法定代表人）、赵正平（运城市永济农发行原行长，2014年3月调任长治市农发行副行长，2016年10月因涉嫌受贿被长治检察机关立案调查，现已判刑），在空港度假村开会，欲设立元通公司。
　　据戈跃进女儿戈晓林介绍，在当时的会议上，赵正平对戈跃进说，公司将增加两名股东，一个是张东亮的师哥丁效仁，一个是张东亮的同学王克功（时任运城市盐湖区区委书记秘书，后任组织部副部长、盐湖区环保局局长）。三人商定，由戈跃进投资。
　　2006年8月，张东亮以计划成立的“元通公司”名义租赁了场地，2006年12月13日，元通公司正式成立。自2007年3月至2009年5月，戈跃进以晋美公司名义先后向元通公司共投资2400余万元，用于元通公司买地建厂房和经营，其中张东亮以元通公司名义所出具借条金额就达1200万余元。
　　因晋美公司投资元通公司的债权债务双方未经清算，2015年9月20日，晋美公司因清偿银行借款利息，戈跃进便通知戈晓雷（戈跃进的儿子，时任元通公司财务总监）让元通公司偿还晋美公司借款，戈晓雷便从元通公司当天销售款中支取了63万元，用于清偿晋美公司的借款利息。
　　戈晓雷支取该笔款项的当天，戈跃进、戈晓雷便与张东亮发生冲突，后报警。第二天，戈晓雷为元通公司出具了借条，2015年12月5日晋美公司为元通公司出具了收据，从元通公司借款中将该笔款项冲抵。
　　本来两公司之间存在借贷关系，63万元是用来偿还借款利息的，事情可就此打住，但是2017年3月22日，张东亮仍因该笔款项以元通公司名义，向运城市经济开发区公安分局报案，后该案移交盐湖公安分局。2017年6月29日，盐湖公安分局将戈跃进、戈晓雷以涉嫌挪用资金拘禁至今。

律师认为戈氏父子不构成挪用资金罪

　　戈晓雷的辩护律师认为，刑法第二百七十二条对挪用资金作了明确的规定，公司企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，将构成挪用资金罪。该条要求行为人必须是被挪用单位的工作人员，即“特定身份”。
　　戈跃进担任晋美公司董事长，是该公司的法定代表人，非元通公司的工作人员，不具备刑法规定的挪用资金罪的“特定身份”，不应该成为挪用资金罪的直接责任人。戈晓雷系元通公司的股东，其股东权益达1000余万元，且公司多年来盈利可观，一直未分红，且事后已向元通公司出具了借条，其股东分红亦足以偿还借款。
　　元通公司设立初期，元通公司法定代表人张东亮，以元通公司名义多次向晋美公司借款总额高达2400万元。因双方公司至今未清算，截至2014年12月31日，晋美公司账面体现元通公司仍欠晋美公司各种款项合计15116766.6元。戈晓雷作为元通公司财务总监，用公司销售款清偿晋美公司的借款，虽有不当之处，但该清偿债务的行为不具有违法性和刑法的可责性。因此，辩护律师认为，戈晓雷支取元通公司63万元的行为根本不存在承担刑事责任问题。
　　晋美公司作为元通公司的债权人，完全有理由接受债务人元通的还款义务。戈晓雷作为元通公司的财务总监，代表元通公司归还晋美公司的借款，属于正常的民事活动，即使戈晓雷上述归还借款的行为未经元通公司同意，属于挪用，但也不符合刑法关于挪用资金罪中的“归个人使用或者借贷给他人，或进行营利活动，或者进行非法活动”，更不符合《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定。戈跃进既非元通公司的工作人员，也未指使他人挪用元通公司的资金归自己或公司使用，不应构成本案中的共犯。

股东间产生矛盾的背后

　　戈晓林介绍说，2006年12月，戈跃进与张东亮筹划成立运城市元通汽车销售服务有限公司之时，一位公职人员提出，其可以为公司在征地、审批等环节帮忙，并在以后公司经营中利用其官员身份提供便利等，索要元通公司股份。后该公职人员在没有一分钱出资的情况下，实际得到元通公司股份，并以别人名义持有。
　　在戈跃进因涉嫌挪用资金罪被批准逮捕后，盐湖公安分局又以戈跃进骗取农发行永济支行贷款的名义对戈跃进刑事立案，而所谓被骗取的贷款恰恰是原农发行永济支行行长赵正平担任行长期间的贷款。
　　元通公司自2007年3月至2009年5月分38笔向戈跃进和晋美公司借款2482万元，截至2014年年底，仍有15116766.6元未归还。
　　元通公司成立后，戈晓雷担任股东、财务总监。2014年之后，因戈晓雷在元通公司行事比较强势，张东亮、戈晓雷等股东之间发生矛盾，元通公司不再积极偿还戈跃进和晋美公司的借款。
　　2017年4月10日，山西盐湖司法鉴定中心作出盐湖司鉴中[2017]会鉴字第3号《司法会计鉴定意见书》，该《意见书》在特别事项的说明部分，明确陈述“记账凭证所附原始单据不完整”“未取得戈晓雷本人确认”。即便是在这样的大量缺少对戈晓雷有利的原始凭证情况下，鉴定意见确定——戈晓雷在元通和上通公司出资10858173.25元，减去实收资本（注册资本）出资6494400元，还有应收款4363773.25元。
　　晋美公司认为，盐湖公安分局在元通公司单方提供的极不完整的财务会计资料以及在未经对方经手人戈晓雷的确认情况下，委托鉴定机构出具的鉴定意见，是不正确的。即便如此，按照元通公司提交的对戈晓雷不利的资料鉴定，戈晓雷在公司有应收款4363773.25元。戈晓雷仅仅收取了63万元，显然没有任何违法之处。戈跃进接受还款也没有任何违法之处。
　　晋美公司认为，盐湖公安分局的做法严重违反公安部“三通知”，即《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《公安机关严禁越权干预经济纠纷的通知》的规定，明显属于插手经济纠纷。张东亮向盐湖公安分局报案，利用公安机关非法插手经济纠纷将戈跃进拘捕，就是为达到不再归还1500多万元并霸占元通公司股份的目的。
　　记者在运城市盐湖区宣传部提出采访盐湖公安分局、盐湖区检察院以及相关部门的要求时，负责对外宣传的人士表示给予回复，可是截至发稿时，没有得到任何回复。