借用房屋能否认定为受贿？

　　2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），其中第八条规定：“关于收受贿赂物品未办理权属变更问题，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。
　　“在司法实践中具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”（以下简称“五个判断因素”）
　　　

一个《意见》引出的问题

　　问题之一：先入为主，导致有罪推定

　　第八条第一款首先就表述，“收受贿赂物品”“收受请托人房屋、汽车等物品”。“收受”这个词语，反映了先入为主、有罪推定。看似在表述一种客观行为，但实际上说的是一种客观状态——“收受”的字面含义是指权钱交易的完成。和“使用”“长期使用”这样的中性词，有明显的区别。这种表述的弊端还在于，其隐含着受贿罪的主观构成要件，即行贿受贿双方是基于行贿受贿的犯罪故意，完成了送和收的过程。
　　如此表述，导致执法人员在适用时容易先入为主，认为只要国家工作人员使用了请托人的房屋或汽车，就推定其有受贿故意，权钱交易已经完成。无论是否办理权属变更，不影响受贿罪的认定。至于《意见》第二款所列的判断因素，往往不被重视，甚至被忽视。
　　问题之二：混淆动产和不动产，与物权法冲突
　　我国物权法在2007年10月1日施行，而《意见》的出台是在2007年7月8日。两者存在冲突，《意见》没有充分考虑物权法的相关规定。《意见》第八条将汽车和房屋并列，可以看出其在动产和不动产概念上的混淆。汽车是动产，房屋是不动产，两者在所有权转移上有区别，不能等同视之。《中华人民共和国物权法》第二十三、二十四条规定，汽车以交付为产权转移的标志，登记属于对抗要件。而房屋则以登记、过户为产权转移标志。
　　盗窃或抢劫汽车，当然不要求必须将汽车过户。只要犯罪分子实际控制了汽车，就构成犯罪既遂。汽车是动产，一旦因盗窃或抢劫而转移占有，那么不仅是实际控制权，所有权也随之转移。
　　但房屋不适用。房屋的产权转移必须办理过户，其占有的转移不等于所有权的转移，这是其一。其二，占有转移也不必然产生实际控制权的转移，刑法的实际控制说并不适用。行贿人将房产送给受贿人而不办理过户，产权人仍是行贿人。同时，如果产权手续仍由行贿人持有，那么房产的实际控制人也是行贿人。行贿人随时可将房产收回、抵押、出售。受贿人实质上只有单纯的使用权，既没有所有权，也没有实际控制权。如同放风筝一样，这条风筝线始终在行贿人手中，想放则放，想收则收。
　　问题之三：第二款规定不全面
　　第二款的规定遗漏了一个关键问题：如果双方供述和综合五个判断因素得出的结论不一致，该如何定性？双方交代是言辞性证据，主观层面的。而五个判断因素是客观的。主客观不一致，以何为准？受贿罪作为隐蔽性犯罪，司法实践中过分重视口供。只要供证一致，即便根据该五个判断因素及客观证据，得出借用的结论，也不影响受贿罪的认定。实际上这五个判断因素是被架空的，并没有发挥作用。

一个前提引出的问题

　　适用前提如何准确把握？

　　该款的适用前提是，受贿人以受贿、据为己有的故意——主观要件在前，收受房屋、汽车——客观行为在后。主客观要件要统一，要首先根据全案证据判断受贿人的主观故意，在此前提下，认定未办理权属变更登记的性质。受贿的故意，加上未办理权属变更，等于受贿罪；借用的故意，加上未办理权属变更，则不构成犯罪。
　　主观故意如何准确理解？
　　从物权法出台的2007年到现在，已有十年时间。我国不动产登记制度已经确立，且深入人心。而《意见》出台时，我国尚未建立不动产登记制度，更谈不上社会大众对不动产登记的观念认同。不动产产权转移以登记为准——这种观念上的一致认同，是判断行贿受贿双方主观故意的重要参考因素。
　　时任上海市第一中级人民法院法官游伟，在一篇文章中对此有精彩论述，引用如下。
　　“从送房者（通常是行贿人）的角度来看，他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为的，通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。在司法实践中，甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码，不断要求国家工作人员为其持续性谋利，甚至出现最终反悔，以‘举报’相要挟，要求国家工作人员离开已经入住的房屋等现象。”
　　在如今的观念认同上，行贿人允许受贿人使用房屋，但不办理过户，其在主观上不会认为自己送出了完整意义上的房屋。作为受贿人，只是居住使用，而没有产权，其在主观上也不认为自己“收受”了房产。一方不想送，一方不想收，那么双方都不具有犯罪故意。
　　五个因素如何准确判断？
　　第八条第二款提供了五个判断因素，但是司法解释是共性的规定，而每个具体个案都有个性因素，需要特别注意加以挖掘。五个判断因素的落脚点是在主观要件上——如果根据五个判断因素得出借用的结论，说明受贿人主观上没有受贿故意，而只有借用的意思，所以受贿人不构成受贿罪。那么，凡是可以据以推定受贿人主观上是借用而不是受贿的所有客观因素，都应该成为关注重点。
　　　

一个个案引出的问题

　　司法实践中有一起房产受贿案，涉及对王某借用房产的行为定性，引发了我们对五个判断因素及个案因素如何理解适用的思考。
　　案情是这样的：被告人王某，系某局局长。某市检察院以受贿罪对其提起公诉，指控其利用职务之便，收受行贿人送的S市的两套房产。该房产由王某的两个儿子居住使用，但是始终未办理产权过户。产权手续也由行贿人持有，并且行贿人还将房产用于抵押贷款。王某辩称，其是借用房产。公诉方则认为，这是以借用为名的受贿。
　　结合五个判断因素，对此案可以进行如下分析。
　　一是五个判断因素如何理解和适用？
　　（一）有无合理的借用事由？
　　1.判断标准
　　合理的借用事由包括两个方面：一方面是出借人的出借要合理。出借人购买房屋要有合理理由，不能是为了出借而购买。还要有充足的购买能力，如果借款或贷款买房，再出借给别人，就不合常理。另一方面是借用人要有合理的需求。借用人没有房屋居住，或者现有居住条件不能满足合理需求，暂时也不具有购房能力。如果出借和借用都是合理的，就符合借用的本质特征。
　　2.该案中行贿人出借房屋和王某借用房屋都是合理的
　　该案的行贿人出借房屋是合理的。其有五个子女，都在S市工作生活，两个女儿处于婚龄，其购买涉案房屋，是为其子女购买，有合理的购房需求，不是为了出借而购买。其购买房屋是一次性全款，有充足的购买能力，没有贷款或借款。
　　王某借用房屋也有合理需求。王某有两个儿子，也都在S市工作，原来共同居住在大儿子家中。90平米的房子，住了大儿子一家三口和二儿子一家两口。后来二儿子的孩子出生，同时期二儿子的岳母身患癌症，需要在S市手术治疗。现有房屋居住条件明显不够，所以王某有借用房屋的合理需求。王某的家庭都是工薪阶层，S市房价又过高，所以他们暂时没有购房的经济能力。
　　（二）是否实际使用？
　　1.判断标准
　　正常的借用，借用人有借用需求，借来房屋之后，一定会实际使用。借来之后闲置，甚至对外出租、出售，就不符合借用的特征。第二个标准是，在实际使用过程中相关费用的承担。按照社会通则，这些费用应该是“谁使用，谁承担”。一些以借用为名的受贿案件中，借用人让出借人支付使用费用，如车辆的油费、保险费、维修费，房屋的物业费、车位费、水电费等，这就不合常理。
　　2.该案王某借用的房产，由其两个儿子实际居住。物业费、水电费、车位费等使用费用均自行承担。
　　（三）借用时间的长短如何？
　　1.判断标准
　　借用，具有临时性、短暂性的特点。如果借用时间过长，超出常理，就涉嫌“名为借用，实为受贿”。但是时间长短，是个相对概念。在判断时，要注意借用汽车和借用房屋的区别。汽车的使用年限短，而房产的使用年限长。判断借用时间是否过长，要看借用时间占使用年限的比例，不能只看时间本身。
　　汽车的平均使用年限在10年至15年之间，而房屋本身的使用年限在50至100年之间。比如借用时间同样是3年，如果借用汽车，就占到使用年限的20%至30%，可以认为是借用时间长。但如果是借用房屋，就只占到使用年限的3%至6%，不能认为是借用时间过长。
　　2.该案王某实际借用房屋的时间为3年左右，只占到房屋平均使用年限的3%至6%，不能认为是借用时间过长。
　　（四）（五）有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为？
　　1.判断标准
　　这两个因素是相互联系的，应该一并考虑。正常的借用，当具备归还条件时，借用人就应该作出归还的意思表示或行为，如果不归还或者连归还的意思都没有，就可以推定借用人有收受、据为己有的故意，涉嫌受贿。但如果不具备归还条件，借用人自然不会作出归还的意思表示或行为。
　　判断是否具备归还条件，要看借用的合理事由是否还存在。如果借用事由不存在了，就应该归还，继续占有就不合常理。如果借用理由仍然存在，就暂时不具备归还条件，此时就不能要求借用人作出归还的意思表示或行为。
　　2.该案王某借用房屋的合理事由仍然存在，暂时不具备归还条件，所以没有作出归还的意思表示。
　　王某的亲家身患癌症，在S市手术、化疗期间，一直借住在涉案房产中。在手术后有5年康复观察期，其间每季度都需要化疗及中药康复治疗。王某的儿子的收入随着工作年限也有了较快增长，已经开始为购买自有房产积攒首付，所以在这期间，王某仍有借用房产的合理需求。
　　二是个案中的特殊判断因素如何理解和适用？
　　（一）处分行为
　　1.判断标准
　　从行贿人的角度看，行贿人对送出去的房屋不能再行处分，如果有处分行为，就不是行贿。送出去的房屋，虽然未办理登记，但对于行贿人来讲，是真想把房屋所有权转让给受贿人，只不过为了逃避法律制裁，才不办理登记。在双方的观念认同上，这个房屋已经属于受贿人所有。行贿人不能再以房屋所有权人的身份，对送出去的房屋进行处分，如出售、抵押、出租等。如果行贿人有处分行为，说明其主观上根本没有将房屋送出去的意思，仅仅是让受贿人使用，其始终是以房屋所有权人的身份自居。在客观上，由于房屋被处分而丧失掉了过户条件，受贿人不可能获得房屋的产权。主观上不想送，客观上不能送，就不符合行贿罪、受贿罪的犯罪构成要件。
　　从受贿人的角度看，受贿人只能使用房屋，而不能对房屋有处分行为。如果有，就不是正常的借用。借用，意味着借用人只有使用权，而没有处分权。借用人不能将房屋出租、抵押甚至出售。如果有以上处分行为，说明借用人是以房屋的实际所有权人自居，就可以据此推定其有据为己有的受贿故意。
　　2.该案的行贿人既是涉案房产产权人，又持有全部产权手续，并且已将房产用于抵押贷款。
　　该案行贿人既是涉案房产的产权人，又持有购房合同原件等全部产权手续，其具备随时将房产出售、出租、抵押的客观条件。其也的确将房产用于抵押贷款。
　　行贿人的处分行为，说明其在主观上根本没有“送房屋”的意思，而仅仅是想让王某暂时借住。其始终以房屋的所有权人自居。将房屋抵押贷款，正是在行使房屋所有权人的权利。从王某的角度看，其自始至终没有获得房屋产权，手中也没有任何产权手续。由于房产被抵押，也不可能获得房屋产权。所以，其在主观上没有“收房屋”的意思，客观上没有也不可能有“收房屋”的结果。
　　3.王某没有对涉案房产作出任何出租、抵押、出售等处分行为，而只是借住。这种不作为，可以反映其主观心态。说明其没有以房屋实际所有权人的身份自居，没有将房屋据为己有的主观意思。
　　（二）将房产过户的客观需求
　　王某在借用房产的过程中，有将房产过户的客观需求。在客观需求的推动下，其仍然未利用职权要求行贿人将房产过户。这反映其主观上只是想借住房屋，没有收受房屋的意思。
　　1.王某的孙女在借用房屋期间出生，落户S市需要房屋产权，这种需求下，王某仍然未要求将房产过户。
　　在借用房屋期间，王某的孙女出生，需要落户。如果在S市有自己名下的房产，那么迁移户口、落户上学将非常顺利。并且涉案房产还属于学区房。王某的二儿子就向王某提出，想先将涉案房产过户，等办理完户口之后再还回去。但是王某拒绝，王某认为借住可以，但过户绝对不行。这反映其主观上只想借住，而不想收受。
　　2.职权的时效性
　　受贿罪的本质是权钱交易。而权力具有时效性，所谓“有权不用，过期作废”。自借住房屋一直到王某卸任局长，王某始终未要求过户房产。如果其想收受房产，在卸任局长之前，一定会解决房屋产权问题，要求行贿人将房产过户到自己或亲友名下。而如果在卸任局长之前，不提要求，那么卸任之后就不能再提。王某没有提过过户要求，说明其没有考虑自己职权时效性和房产过户的关系，主观上没有收受房屋的意思。
　　综上，通过对该案五个判断因素及个案因素的分析论证，可以得出王某是借用房产，而不是“名为借用，实为受贿”的结论，王某不构成受贿罪。

一个建议引出的问题

　　一是《意见》能否继续适用？
　　《意见》在效力级别上属于司法解释。当司法解释和法律相冲突时，司法解释应自动失效。物权法是由全国人大通过的法律，并且是在《意见》之后施行。物权法和《意见》发生冲突，《意见》应自动失效，不应再继续适用，而有待修正完善。由于涉及刑法和物权法两个法律层面的衔接，所以在具体解释时，不宜再由“两高”作司法解释，而应按照立法法的规定，提请全国人大常委会作立法解释。
　　二是《意见》如何修正完善？
　　第一，将“收受”改为“使用或长期使用”；第二，区分动产和不动产的认定标准；第三，进一步增加综合判断因素，比如说本文提到的处分行为、客观需求等，特别是处分行为，最能反映行贿受贿双方的主观心态；第四，明确当言辞性证据和综合判断因素得出的结论不一致时的判断标准——以客观性证据为准。
　　党的十八大以来，反腐趋于高压态势，并且这种态势会长期保持下去。但高压绝不意味着“宁枉勿纵”，不枉不纵、不冤枉一个好人、不放纵每个罪犯，始终是我们应当坚持的基本原则。对《意见》第八条的修正，目的在于更准确地打击房产型受贿犯罪，突出一个“准”字。避免当前司法实践对《意见》第八条简单、机械化适用，避免执法人员过分依赖法条，而忽视立法本意。
　　不动产登记制度自确立发展到今天，已经近十年，观念深入人心。以出借房产的形式行贿，这条路基本被堵死——未办理产权过户，行贿人不会认为自己是行贿房产，受贿人也不会认为自己在受贿房产。不动产登记制度本身，以及不动产登记的观念，随着时间变迁而发生相应变化。这种变化是之所以要修订《意见》第八条的根本原因。
　　顺应这种变化，修正立法和执法理念，才能真正贯彻“谦抑、审慎、善意”的司法理念，切实保障法律权威，维护公民合法权益，迈向依法治国的中国法治新时代。
　　（作者单位：河北浩博律师事务所）

● 责任编辑：王健