法治建设如何彰显中国特色？

　　党的十八大以来，在全面推进法治中国建设的进程中，无论是对法学理论还是法律适用的研究，都提出了更高的要求。怎么结合中国实际？怎么彰显中国特色？怎么解决中国问题？成为中国特色法治建设的核心之一。

民法典应体现中国元素

　　“第八届全国杰出青年法学家”称号获得者谢鸿飞可以说是典型的学者经历，从学校到研究机构，多年来，他一直专心致力于自己的学术研究。
　　谢鸿飞，1995年毕业于四川大学法学院，获法学学士学位；1999年毕业于北京大学法学院，获法学硕士学位（民商法）；2002年毕业于中国社会科学院研究生院，获法学博士学位（民商法）。随后他来到中国社会科学院法学研究所工作至今，目前是中国社会科学院法学研究所民法研究室主任。
　　谢鸿飞长期致力于研究民法学最幽深、最复杂的领域——民法基础理论、民法学说史和民法学方法论。其代表作《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》运用交叉学科方法，在国内首次发掘了现代民法学诞生时期的民法思想和方法，并首次提出了“法律历史社会学”的概念和方法，在国内学界引起了强烈反响。他不仅准确、可信地阐释了民法教义学的基石理论，而且为中国民法学和民法典如何契合中国社会、经济和文化提供了坚实的方法论。
　　自十八届四中全会决定“编纂民法典”以来，民法典编纂工作已紧锣密鼓、协调有序地进行。中国社会科学院法学研究所被列为五家参与单位之一，谢鸿飞则作为中国社科院民法典编纂小组的成员和秘书长，多次参与全国人大常委会法工委组织的立法会议，多次为立法草案建言献策，多次组织单位召开民法典立法会议，为民法典编纂付出了很多心力。
谢鸿飞表示，制定一部中国民法典，是几代民法学者的梦想。民法典的编纂是一项伟大且复杂的工程，能够参与其中他深感荣幸，能够了解我国的立法过程，能够看到国家整体法治素养的提高、法治进程的加速，他既兴奋又有压力。
　　2004年，谢鸿飞开始着手一个国家社科基金的项目，内容是研究历史法学，还有德国民法的内在机理。当时为了做这个项目，谢鸿飞花费了很大的力气，本来两年的项目，被他足足做了五年。他花了大量的时间来搜集19世纪关于德国民法学和民法典的材料，从马普研究所的网站上下载了大量的资料用于研究总结归纳。
　　“通过大量的研究我发现，一部完整的好的法律，必须符合本土的实际，顺应时代的规律。《德国民法典》《法国民法典》为什么至今还保存着强劲的生命力？这与它契合本国的社会情境和民族精神是分不开的。”谢鸿飞向记者解释。
　　我国民法曾经借鉴甚至全面照搬德国民法。但是今时不同往日，通过深厚的民法学理论积累及大量实践，中国民法学研究获得了长足进步。我们完全有能力制定一部真正意义上的中国民法典。
　　世界上一百多个国家有民法典，彼此之间也相互借鉴，但并不存在两部完全相同的民法典。单纯地讲哪部是完美的并没有任何意义，关键要看它是否符合国情，是否能解决本国人民遇到的问题，满足本国的需求。
　　谢鸿飞说：“德国民法典，对我来说是一部完美的法典，它看上去很先进，简单的照搬可以吗？当然不行。它不符合中国的国情和社会需求，在中国肯定会‘水土不服’，解决不了问题。如果可以就简单了，我们可以直接翻译出来，就不用这么多学界、实务界的专家在一起讨论研究了。国外的民法典是有它的优势，可借鉴之处，但前提是以我为本，走本土化路线。中国的民法典更应该立足中国实际、直面中国问题、展现中国特色、具有中国气质。”
　　中国民法典既然产生于中国的土壤之中，就必须从中国的实际出发，解决当前中国社会发展面临的种种问题。像个人信息保护、农村集体经济组织的法人地位、限制民事行为能力人的年龄下限标准等。同时，中华优秀的传统文化也应该有所考量，比如婚姻家庭里的“孝”、民商关系中的“诚”。这些体现民族精神的中华传统，也应该渗透到法律条款中去。
　　除了考虑中国实际，通俗化是中国民法典编纂的另一个中国化元素。中国民法学强调法学概念的重要性，但并不是概念越多越好，而更应坚持“若无必要，勿增实体”的学术训诫。
　　谢鸿飞介绍，在民法典编纂中，立法者强调专业术语也要尽可能接近日常用语，并不刻意使用“法学家汉语”。民法总则除了权利能力、行为能力等不得不使用的术语外，其他不是非要使用的专业术语均被舍弃，如除斥期间、财团法人等，而尽可能采用通俗的表达方式和措辞。
　　法国伟大的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠说过:“人类制定的法律是我们行动的指导,所以应该是戒律,而不是劝说。”
　　比如刑法中规定：禁止采用秘密手段窃取公私财物。如果有人实施了此行为，符合刑法关于盗窃罪的相关规定，那就构成盗窃罪。可见，法律具有很强的预见性。如果任何一种法律，相关规范都会昭示法律后果，那么人们就会清楚地了解自身行为的后果。
　　人们通过对法律的学习,了解到某种法律行为所产生的法律后果,从而决定自己的作为或不作为。如果法律根本就没有预见性,人们不知道自己的行为在法律上具有何种意义，法律功效也就无法出现，这部法律也就失去了意义。
　　“‘可预见性’是一部法律需要满足的最基本的要求，中国民法典则承担着引导民众选择社会行动的功能。”谢鸿飞说，“在学界，我们对这部法典的期待很高。中国民法典的编纂距德国民法典、法国民法典等范式民法典已二百多年，具有相当充分的后发优势。对中国民法典编纂的愿景，当然是充分运用后发优势，制定出一部契合中国人生活、体现时代精神、内容合理、结构严谨、层次分明的民法典。目前，我国周边国家如越南、柬埔寨等都有了自己的民法典，加之‘一带一路’事业的蓬勃发展，中国民法典理应成为周边国家的蓝本，通过民法典成为法律文化的输出国家。1949年后，中国民法典筚路蓝缕的编纂过程、社会和经济的发展、民法学术的积累、政治资源的支持和中国综合国力的提升，都使我们有理由、有信心期待一部伟大的中华人民共和国民法典。”

“利益衡量”理论

　　另一位获得“第八届全国杰出青年法学家”称号的私法领域青年学者是清华大学法学院教授、博士生导师梁上上。
　　梁上上对民法基础理论、公司法与物权法有较为深入的研究。对于法律有自己的理解，强调从制度着手来理解民商事主体的权利和义务。对于疑难案件，主张利用结构利益衡量的方法加以解决，寻找最为妥当的解决方案。
　　梁上上1990年开始进入杭州大学法律系（现为浙江大学法学院）学习，1994年进入中国社会科学院研究生院攻读硕士，师从著名法学家王保树教授。深受王保树教授的教导和影响，那时候的学习生活为梁上上严谨的学术态度、科学的研究方法奠定了坚实基础。
　　在中国社科院攻读研究生期间，在一次著名法学专家梁慧星教授的课上，梁上上第一次接触到了“利益衡量”这个概念，并对此产生了极大的兴趣。之后的二十多年，他也一直致力于结合中国的实际，深入研究、完善这一理论。通过对利益衡量理论与方法的持续性研究，构建出了全新的利益层次结构和体系，把利益衡量理论精细化、层次化，为适用法律提供了新的指引。
　　“利益衡量”最先由日本学者加藤一郎和星野英一提出，这一理论揭示了法官运用法律进行判案的过程就是利益衡量的过程。在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，并影响着民事审判实务的开展。
　　日本的利益衡量论认为，法院进行法的解释时, 不可能不进行利益衡量,强调民法解释取决于利益衡量的思考方法, 即关于某问题如果有A、B两种解释的情形, 解释者究竟选择哪一种解释,只能依据利益衡量决定,并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法，这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。
　　为了说明利益衡量理论，加藤一郎举了很多案例加以说明，其中一个“姘居妻”的案例让梁上上感到疑惑，开始重新思考利益衡量理论。
　　在一起交通事故中男子去世，处于重婚关系中的姘居妻（即小三），能否与正妻（合法妻子）一样，请求抚慰金？加藤一郎运用利益衡量理论进行分析认为：“无论是正妻, 还是姘居妻, 作为实质的利益状况并没有不同，姘居妻对于丈夫的死有着同样的悲伤、痛苦，难道不应与正妻享有同样的待遇吗？”并认为：“认可两人(即两妻)的请求将使赔偿额过高，不利于加害人。因此，最好在抚慰金的计算上作适当调整，由两者分享，结果使姘居妻的抚慰金请求也得到认可。这就是一种利益衡量。”
　　梁上上说：“看到这个案例后，我有几点疑问，如果正妻获得的赔偿是一定的，在有正妻和姘居妻的情况下，加害人要付的赔偿比只有正妻的情况高，对加害人公平吗？如果加害人赔偿额一定，正妻岂不是要把原本属于自己的那份分给姘居妻？最根本的是，只有登记才是合法夫妻，不经登记为非法同居，如果认为姘居妻可获赔偿，岂不是对法律的践踏，与一夫一妻制相违背？这种在刑法中禁止的重婚现象是否可以在民法中加以保护？”
　　“加藤一郎对本案所做的利益衡量，远远背离了日本社会的伦理观念和婚姻法律制度。他单纯分析了原告被告利益，进行了综合比较得出了结论。不能不说利益衡量存在很大的恣意。”
　　提出质疑后，梁上上便对利益衡量问题进行重新思考，查阅了大量有关资料，并于2002年在《法学研究》杂志发表了《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量理论》一文，首次提出自己的利益衡量思想——利益衡量的层次结构的理论。又经过数年的修改和完善，梁上上的《制度利益衡量的逻辑》一文发表于《中国法学》2012年第4期，这也标志着梁上上利益衡量结构体系的正式建立。他还提出了“制度利益”的新概念，通过分析当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的层次结构，从而选择如何解释与适用法律，破解了不同性质的利益之间进行衡量的公度性难题，可以在司法裁判中避免传统利益衡量理论所造成的主观恣意。
　　“可以说，这个方法论除了我自己的大胆设想之外，更得益于我结合了大量实践，从大量案例中找寻重点、特点，进行反复对比分析。这个方法论符合法学理念与规律，更是符合中国社会特点的理论。这个理论体系建立后，被很多学界的专家认可，并逐渐被引用到了法律实践中，还被后辈用来学习参考。这也算是我作为一个学者的一点小小成绩和对中国法制建设的一点点贡献。”梁上上谦逊地解释。

立法应彰显时代趋向

　　据谢鸿飞介绍，从1954年到现在，已经是第4次起草民法典了，这次起草民法典的政治条件、社会条件、经济条件都比以往成熟得多，所以根据新的社会、经济和技术发展，及时总结改革经验，制定顺应时代发展的规则，是民法典编撰的中心任务。
　　提起“诉讼时效”让很多人都挠头，过了两年的诉讼时限，别人欠的钱便要不回来。张某就遇到了这种情况。
　　李某由于当时资金周转不灵，于2014年11月向张某借钱30万元用作购房首付，当时写下欠条，并明确指出将于2016年11月全部还清。因两人关系不错，李某经济情况好转之后张某也没有主动向他讨要欠款。可眼看李某已完全度过资金周转不灵的窘境，公司也走上了正轨并且收益可观，2017年1月，张某急需用钱，便向李某提出可否将那30万元还给他，可李某置之不理，并跟张某断绝了联系。张某情急之下拿着欠条，照理说打官司一定可以，毕竟白纸黑字写得这么清楚，并且自己还保留了当时的转账记录，谁知，法院驳回了张某的请求，钱好像是要不回来了。其实李某是钻了法律的漏洞，民法总则规定债主想要讨债必须在两年内提起诉讼，超过两年，人民法院便不予支持。
　　民法总则（草案）已于2017年3月15日经十二届全国人大五次会议表决通过，并于10月1日正式施行，其中将诉讼时限从2年调整到3年。
　　谢鸿飞认为这是一次与时俱进的修改，当前民间借贷案件频发，中国社会经济飞速发展，新的经济形势下债权纠纷很多，这个修改，将让很多诉讼时效过期的债权人受益，对稳定社会经济秩序，督促权利人及时行使权利发挥着重要作用。
　　在梁上上看来，改革开放以来，中国社会生活的方方面面已经发生了翻天覆地的变化，很多法律已经很难适应目前的社会需求。法律本身具有地方性，所以必须根据具体的国情，从基本理念上作转向，从基本制度上作调整。
　　梁上上以公司法为例：“长期以来中国公司权利不足，计划经济时代什么都是国家规定的，改革开放后有了更多自主权，就产生了公司自治。但是奉行公司自治绝对化的观念，法院可以不适时介入裁判，就产生了一些不公正的现象。”1998年，四位朋友共同成立了一家公司，注册资金300万元，四名股东每人占百分之二十五股份。四人中有三个人在此公司担任了董事、经理、财务总监等职务，只有一名股东没有职务。从公司成立至2004年年底，净利润已有两个多亿，可从没有分红，就是说那名未担任任何职位的股东没有拿到一分钱。该名股东将公司起诉到河南高院，高院判决分给他两千多万元。该公司不服，向最高法院提起上诉，最高法院认为这属于公司自治范围，裁决不予分配利润。梁上上并不认可最高法院的判决，认为该判决违反共识正义原则。
　　从9月1日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《解释》对这一问题作了回应。《解释》将加强对中小股东权利的司法救济，遏制大股东滥用股东权利，损害甚至剥夺中小股东表决权、知情权、利润分配权等权益的行为。《解释》明确，除公司作了决议要分配利润，具体操作层面不落实决议，人民法院应当受理以外，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，受损害的股东起诉公司要求分配利润的，人民法院也应当受理。
　　对于最新出台的这条司法解释，梁上上说：“不分红的公司有很多，围绕公司自治的问题也一直都有争议，引入公司正义的理念是妥当的。此外，过去很多热点事件如万宝之争都涉及股东知情权、股东代表诉讼等问题，这些关注度极高的热点事件，也促进了司法部门出台相关的司法解释。”

挖掘真实的中国元素

　　谢鸿飞坦言，现在国内做学问有一个奇怪的现象，就是普遍都参考国外的法律、借鉴国外的经验，有的论文通篇都在引用外国文献，没有一篇中文文献。这种做法甚至成为潮流，被视为一个人学术功底深厚的体现。
　　“实际上我觉得现在已经和我二十年前做学问有很大的不同，我当年为了写博士论文，专门托人从德国买了两本书，那两本书很贵，一共花了3000多块，我拿到手之后如获珍宝。因为那时候资源匮乏，国内相关的研究既少又不成熟。可是现在完全不一样了，先不说资源丰富，可以随时在网上找到需要的资料。经过几十年的发展，我们国家的有些理论已经相当成熟，我们现在引用的国外理论，很大一部分早就被中国学者引进过了，甚至还结合了中国的实际，已经研究和运用得很透彻。再完全照搬国外理论是资源浪费，完全没有这个必要。”谢鸿飞说。
　　通过常年的学术研究，他还认为学界对法律实务的关注还有所欠缺。“以我熟悉的民法领域来说，民法是跟每一个人都息息相关的一部法律，我们研究的大量案例也都来自于裁判文书，这对于我们的研究来说是远远不够的。我们看到的这些案例都是进入了司法程序的，此外还有大量民间交易模式，没有进入司法程序，没有得到司法裁判，对于这部分实践，我们需要花大量的时间、精力、财力去发掘、去追踪，但是目前我们这样的调研少之又少，各种条件都不允许，也没有法律相关的机构和人来做这些事情。我们到底了解的是怎样的一个社会现状？是不是真实的现状？或者我们了解的不是整体只是局部，这方面，我想还应该做更多的探索和增强。”
　　各国和地区经济、政治、社会和文化背景的差异，决定了民法学有很多无法被简单归纳的内容。中国民法学研究自然有较多中国元素。比如，关于所有权制度，传统民法学理论仅研究单一的所有权，但中国存在国家、集体和私人所有权，远比传统所有权复杂。民法学界一方面充分尊重宪法中的所有权秩序，另一方面提出多个促进土地权利流转的法律方案。此外，法人制度中的机关法人和事业单位法人、农村承包经营户等具有中国特殊性的事物，也为学者所广泛关注。采用营利法人和非营利法人的法人分类，辅之以特别法人，体现了中国民法学对本土问题的重视。
　　在建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家进程中，虽然并非一帆风顺，但却循序渐进，因为一批又一批不断涌现的优秀法学专家，正接力在各自的领域为中国特色法治建设添砖加瓦。