网红女主播何以触动新用工形态神经？

　　在“互联网+”时代，传统经济模式正向共享经济平台转化，一名90后“网红”女主播，每天在网络直播平台上直播自己的生活，三个月时间订阅粉丝数近60万，每月还拿着直播平台支付的5000元底薪，她到底是不是直播平台的员工？还有每天在大街小巷中穿行的网约车司机和快递小哥们，若发生劳动争议或交通事故时，他们能否被认定为与公司之间存在劳动关系，得到公司赔偿和补贴呢？
　　近日，“‘互联网+’行动下的新用工形态”研讨会在上海市第一中级人民法院举行，“网红”与快递小哥们在“互联网+”时代新型的劳动关系成为法律实务界、人力资源界等人士讨论的焦点。

网红女主播的诉请遭驳回

　　近年来，网络主播逐渐流行起来，并作为一种新兴职业备受90后和00后追捧。数据显示，截至2016年12月，国内网络直播平台超过300家，用户规模达到3.44亿。
　　2016年1月，90后女孩儿阿娇与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排她在某网站上的直播房间做主播。协议对阿娇的工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行了约定，约定阿娇从事的主播工作包括参与所有游戏或娱乐节目的线上、线下直播、录制或表演相关演艺事务等；约定该公司在全世界范围内独家享有阿娇全部主播事业的经纪权；协议期限为36个月；约定经纪公司每月向阿娇支付保底收入5000元。
　　经过公司一番包装，阿娇每天固定时段进行视频表演、直播，吸引众多在线观众围观、赠送礼物打赏，很快在网络上具有了一定知名度。短短三个月，粉丝数近60万，眼看人气越来越高。
　　不料，阿娇却退出了直播房间，并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。阿娇要求确认2016年1月1日至3月31日期间与经纪公司存在劳动关系，同时要求经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。
　　劳动仲裁委员会对其请求不予支持。阿娇以相同诉请诉至法院，被一审法院驳回。阿娇不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
　　在庭审中，阿娇认为双方签订的《主播经纪协议》实际上是劳动合同，协议规定每月保底工资5000元，收益分配三七开，这属于双方对于工资的约定，可以证明双方存在劳动关系。另外，经纪公司未按规定为其缴纳社会保险费，自己有权要求其支付解除经济补偿金。
　　经纪公司则称，双方签订的合同为经纪合同而非劳动合同，劳动关系以人身依附性为基础，阿娇作为网络主播，工作地点自由、不受公司管理，双方不存在劳动关系亦无需支付经济补偿。经纪公司还认为阿娇合约未满单方面退出直播间，已构成违约。
　　“本案的争议焦点为阿娇与经纪公司之间是否构成劳动关系。”二审主审法官、上海市第一中级人民法院法官王剑平指出，这个案件是新业态下上海法院审理的首例网络主播起诉直播平台公司要求确认劳动关系的案件。在本案中，尽管经纪公司向阿娇支付底薪，并对阿娇的行为有过一定的约束和管理，看上去像是存在劳动关系，但实际上，一审和二审法院均驳回了她的起诉，认为不存在劳动关系。
　　王剑平表示，认定劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即使无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的管理约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。
　　在互联网经济时代，现代社会用工形态出现了新发展。新型用工关系中，有些是标准劳动关系，有些则是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。在后一类案件中，对用工双方是否形成劳动关系的甄别是审理的要点和关键。
　　在本案中，双方签订的《主播经纪协议》内容，就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的共同意愿；双方收入按“三七开”分配，阿娇主要工作于其家中完成，无需到被告公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。

快递小哥维权又“受伤”

　　在研讨会上，上海市第一中级人民法院法官顾颖分享了一个案件，她通过对共享经济平台的用工形态调研，发现网约车司机和快递小哥们等人群发生劳动争议时，维权非常不容易。
　　比如，快递员小李在某快递公司旗下的快递站工作，快递站负责人老王每月从自己的银行卡里给小李打工资，没有固定月薪，所有收入全部按件计费。如果快递派送途中出现遗失，要从小李工资里扣除。
　　工作半年后，小李因派送快件过程中受伤，“要求公司按劳动法规定补偿”未果，于是诉至法院。
　　一审法院认定小李与快递公司存在劳动关系，二审中，二审法院作出了不予认定劳动关系的判决。
　　顾颖介绍道，二审主要从“人身从属性”的角度对劳动关系进行判断。法庭经审理后认为，虽然小李每天早上到快递站报到、送货，但快递公司实际上并不关心小李的工作过程，而只是关注他一天工作的结果；虽然小李每天都要在快递站“打卡”，但这种“打卡”并不是起到了考勤的作用，而是用来计算他一天的工作量；快递公司并没有“使用”小李这个劳动力，它只关心劳动结果，而非劳动力的使用权；快递公司按件付费，多劳多得，这种做法不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制；按规定，劳动关系用工风险应由企业来负担，但小李派送中，如果快递件丢失要自担风险；工作用车应由用人单位提供，但小李只是向快递平台公司按月租借电瓶车。
　　因此，法院认为，小李与快递公司之间并不存在劳动关系。
　　顾颖说，这看起来确实有些不近人情。快递平台公司一方面使用快递员、不为其缴纳社会保险；另一方面并不与其建立劳动关系，快递员工作中出现安全事故，也不予以赔偿和补偿。但根据当前的劳动法规定，上述平台公司，无论是直播平台，还是快递平台，均有效规避了类似的法律风险。简单而言，“我只是一个平台，我不负责在平台上注册人员的其他任何事”。
　　参加研讨会的上海浦东新区法院民一庭副庭长程小勇亦有同感。近年来，他审理了多起诸如网约家电维修人员、网约派件员等要求确认与网络平台提供者存在劳动关系的纠纷，这些案件的争议焦点主要集中在双方法律关系的性质认定方面。相较于传统劳动关系，新型从业者与网络平台提供者之间大多采用简便快捷的方式建立关系；其人身依附关系相对松散但又有一定联系；从业人员的报酬更多表现为“多劳多得”“自负盈亏”；网络平台提供或安排业务的性质在法律上与居间、承揽等法律关系的特征具有相似性。
　　他认为，“互联网+”背景下如何在尊重新型用工模式创新，为其提供有序、健康发展空间的同时，又充分维护和保障此类新型从业人员的合法权益，其法律关系的准确定位和慎重处理尤为重要。
　　“互联网+”所形成的新的发展业态是高度开放性的，涉及的面非常广，不仅涉及工业、商贸、金融等产业，而且涉及交通、医疗、旅游等民生行业。传统的产品概念、企业结构等都已受到冲击，各种社会关系也在潜移默化地发生转变，社会价值观念甚至市场规则也在随之变化。基于市场规则的用工方式也发生了深刻变革，有些传统的用工方式已经明显不能适应社会的变化了。而且“互联网+”的更新换代速度非常快，按照现在的发展趋势，相关业态的变化速度还会更快。因此涉及新用工形态的法律问题也会越来越多，有些甚至是现在难以预料的。

新用工形态的挑战

　　在研讨会上，与会的上海法院系统法官代表，上海财经大学、华东政法大学等高校教授，上海市人力资源和社会保障局、上海市就业促进中心等主管部门专家以及苏宁云商集团股份有限公司、“悦管家”等网络服务平台，围绕“新用工形态的法律关系分析”“基于共享经济的新用工形态案件事实认定”“新业态从业人员的保障”等议题，探讨互联网新形势下的用工形态法律问题。
　　针对这类问题，与会嘉宾纷纷建言献策。上海市闵行区人民法院法官代表说：“要落实社会保险覆盖面，加强对提供服务者的保障。”
　　程小勇认为，面对共享经济这样的新经济业态，不能过多地套用标准的“劳动关系”，但也不能轻易确认劳动关系：“收得太紧，这个行业都没有了，别说维权了；太松，劳动者的保护又会成为一道难题。”
　　“劳动关系在个案中的确认，很有可能直接影响一种共享经济业态。”程小勇说，在相关的司法解释未扩充、补充的前提下，不能过于超前地去认定这种“新型劳动关系”，这种判例一旦出现，会对社会经济产生影响，实际案例中，很多共享经济平台与平台上注册的服务提供者，有可能只是类似于签订中介合同的“居间关系”、承揽服务关系，并不是劳动关系。
　　上海第一中级法院民三庭法官顾慧萍认为，“互联网+”时代隶属于数字时代，数字时代产生的一个重要术语是“数字劳动”，数字劳动是数字时代新的劳动形式，既包括传统意义上的劳动，也包括了新的劳动形式。例如，互联网用户自由浏览网页、自由聊天、回复评论、写博客、直播、建网站、改造软件包、建构虚拟空间等等，这些通过用户自己的实践而生成内容的行为，将知识性消费转化成为生产性行为，不仅自愿给予，而且有些还是“零报酬”。数字劳动使受众进行自愿劳动，模糊了劳动与生活、工作、娱乐之间的界限，用户全然意识不到数字劳动的存在。
　　而传统意义上的劳动中，也出现了远程劳动，即从业者在传统职场之外通过电讯技术和设备从事弹性工作的形式。这种劳动形式具有两个特点：一是使用电脑等电子通讯设备从事工作，二是在办公室等工作场所之外进行。远程劳动根据工作地点可以分为在家办公、信息中心办公、移动办公。根据发生频率，可以分为经常性劳动和偶发性劳动。根据劳动时间分为全职劳动和兼职劳动。美国、欧盟、日本等，以实现就业、灵活用工、提高效率为主要目的，均积极发展远程劳动。
　　由于互联网的特性，隐蔽用工成为可能。所谓隐蔽用工是指假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲真实存在的劳动关系的用工形式。在“互联网+”时代，一些单位为降低成本、逃避义务，在实际用工时，可以通过程序或者架构设计，设置种种障碍以掩盖用工事实或者混淆用工主体，达到隐蔽用工的目的。
　　研讨会提及的几起案件从表面上看，劳动者诉求的是确认劳动关系，然而究其实际，诉求的却是更为公平的分配机制。目前的体制机制决定了，如果没有建立劳动关系，社会保险以及基本劳动保障等就不能享受，故而劳动者只能诉求确认劳动关系。但是，确认劳动关系是把“双刃剑”，一旦劳动关系泛化，处于初创期的互联网企业则无法控制成本，创新活力可能丧失，最终也将伤害到劳动者，要知道号称O2O鼻祖的Homejoy就是死于劳动争议诉状。
　　上海市人力资源和社会保障局曹建明处长在会上提出建议，现在的法律规定较为“机械”，不是劳动关系就是非劳动关系，我们要对非标准劳动关系进行松绑。目前上海市人社局已经开始着手对新业态下的用工关系进行调研、分析。新业态产生的用工形态，需要政策进行“创造性地设计”，最终让新业态发展更好，让劳动者权益得到保障。
　　值得我们注意的是，国务院于2017年4月13日印发并实施了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》，其中就提出完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度。支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业，从业者与新兴业态企业签订劳动合同的，企业要依法为其参加职工社会保险，符合条件的企业可按规定享受企业吸纳就业扶持政策。其他从业者可按灵活就业人员身份参加养老、医疗保险和缴纳住房公积金，探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式，符合条件的可享受灵活就业、自主创业扶持政策。加快建设“网上社保”，为新就业形态从业者参保及转移接续提供便利。建立全国住房公积金异地转移接续平台，为跨地区就业的缴存职工提供异地转移接续服务。可以看出，国务院已经充分意识到了现行体制与社会实践之间的裂痕，并准备着力弥合。