流氓罪引发的关注何时休？

　　流氓罪是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或破坏公共秩序以及其他情节恶劣的行为，是1979年颁布的中国刑法第一百六十条规定的一种罪行。
　　由于流氓罪的规定比较笼统，在实际执法中难以界定，把刑法没有明文规定的妨害社会管理秩序行为，定为流氓罪的随意性很大，而刑罚幅度过宽也容易造成量刑时畸轻畸重的弊病，这一名副其实的“口袋罪”影响到执法的严肃性、与罪刑相适应原则相悖。因此，1997年修订的刑法将原流氓罪取消。
　　然而，作为已经废除十几年的罪名，流氓罪近年来仍然被频频适用，“中国最后一个‘流氓罪’犯人”的称谓接连易主，不断遭到人们热议，进而产生非议，这就给人们带来一系列的困惑，为何不合时宜的罪名总是反复被适用？流氓罪就真的无法“废除”了吗？因此，深入探讨流氓罪产生的法律“围城”，找到破解流氓罪困局的法律逻辑，成为法学界应当解决的迫切问题。

屡屡被更新的流氓罪判决纪录

　　梳理近些年的公开报道，因流氓罪被判刑的案例屡见不鲜。
　　牛玉强，1965年出生于北京。判决书显示的牛玉强的犯罪事实，第一起是1983年5月的一天(原文没有具体时间)，牛玉强和几个朋友在北京某地抢了一名路人的一顶帽子；第二起则是牛玉强和朋友与另外几个人打了一架，至于打架到底造成了对方什么样的伤害，当时的判决书上并没有法医伤害鉴定。
　　就是根据这两起犯罪，牛玉强被以流氓罪判处死刑，缓期两年执行。而他的几个朋友则因为还有其他犯罪行为被判处了死刑，不久之后便被押赴刑场执行了枪决。
　　1990年，身患重病的牛玉强被保外就医，在京治疗期间娶妻生子。1997年，当年判处他死缓的法律依据“流氓罪”被从刑法条文中永久删除。6年前，监狱警察来到他家将其带走，重新投入监狱服刑。由于超时未归，他的刑期被顺延。他将因流氓罪在监狱里服刑至2020年。他将成为中国最后的“流氓”。
　　2010年，媒体曾大规模地报道了这起案例，牛玉强也被冠以“中国最后一个流氓罪罪犯”的另类称谓。
　　直到2012年赵大猛的出现，“中国最后一个‘流氓罪’罪犯”的称谓开始易主。
　　据媒体报道，1996年4月，刚刚30岁的赵大猛与赵一青、赵四好因经营脱毛鸡生意，与同行业的纪松兵等三人产生了矛盾。双方各自看对方都不顺眼，都希望对方能从市场里退出去。有了矛盾，就得解决。双方约定，当月19日在江苏省南京市建邺区兴隆村兴隆一队赵一青的住处“谈判”。谈判前，赵大猛不知从哪儿听说纪松兵等人想喊人跟他们斗殴，就与赵一青、赵四好、张文军等三人商量，要跟对方干。随后，赵四好准备了自来水管，并锯了三节分给其他人，赵大猛则准备了木棍。当日22时许，纪松兵、王五洋等三人来到赵一青住处，赵一青等人发现果然来者不善，操起自来水管和木棍，就对纪松兵等三人一顿猛揍。领头的纪松兵不知道是被谁手中的凶器打到头上，当场倒在地上不动了，另两人见势不妙准备逃跑，但王五洋还是被打成了骨折。
　　此后，赵大猛逃亡16年，2011年“清网行动”期间，赵大猛投案自首。2012年5月17日，法院以流氓罪判处赵大猛有期徒刑两年十个月，缓刑三年。
　　而唐俊案，是已知最新一起因流氓罪而被判刑的案例。唐俊于2012年5月16日被江苏省淮安市中级人民法院以流氓罪判处死刑，缓期二年执行。2012年11月22日，江苏省高级人民法院核准了该判决。

从旧兼从轻引发争议

　　北京师范大学刑事法律科学研究院副教授印波在研究上述问题时，关注到了唐俊案，并以此案为例进行了深入研究。印波认为，法院认定唐俊犯流氓罪的定罪合理，但量刑过重，法院对于本案中从旧兼从轻原则的适用是否得当有探讨的空间。
　　印波表示，流氓罪规定在1979年刑法第一百六十条，其具体表述为：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”在某些流氓罪案件中之所以适用死刑，是因为1983年9月2日全国人大常委会发布的《关于严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定》。本案的案发是在1979年刑法适用之时，而本案的审判是在1997年刑法出台之后，新旧法交替的情形下触发了“从旧兼从轻原则”的适用。所谓的从轻实际上从保障人权的角度出发，当新旧法交替而出现适用冲突时，除了“从旧”来维护法的安定性之外，更需要在新旧法条文反复比较适用哪部法律更有益于保护行为人的权利，如果“从旧”会损害行为人的权利，那理应突破从旧的要求，此时保护人权是更强理由，适用“从轻”的规定。那么这里的从旧兼从轻则应当通盘考虑，适用1979年刑法第一百六十条的量刑，即判处唐某有期徒刑，而非死刑，缓期二年执行。
　　此外，印波还表示，相较于唐俊，本案中的另外一名同案犯陈某同样被认为是挑事者，多次寻衅滋事、聚众斗殴并致人死亡，情节恶劣，后果特别严重，行为构成流氓罪，而且均为流氓犯罪的主犯，被判处死刑，缓期二年执行。这两人的定罪量刑看似相同，但实则有很大差别。
　　印波进一步解释，陈某于1992年被判刑，适用1979年刑法服刑，根据当时刑法规定，那么陈某服刑的上限可以为24年，而考虑到重大立功比较难，下限则为14年。然而，唐俊于2012年被判刑，适用2011年5月1日施行的刑法，根据这部刑法规定，唐某的服刑上限可以为29年，而下限为17年。
　　“由此可见，虽然两者之间同样适用死刑，缓期二年执行，但是无论从量刑的上限还是从下限来讲，都是唐俊明显重于陈某，量刑明显有失均衡。更何况刑法仍然需要适用从旧兼从轻的原则，时过境迁，刑罚的适用应当较当时更加轻缓化，不可以有其名而无其实，应当经过计算对唐俊适用更为轻缓的刑罚。根据前文推算，如果要让唐俊服刑年限与陈某大致相同，此处至多需要将唐俊判无期徒刑，方显刑法的谦抑性。”印波说。

流氓罪的探讨还将继续

　　与印波的看法不同，淮安市中级人民法院在和印波交流时表示，唐俊案的判决经过了审委会的讨论，考虑到诸多因素，是一份综合考量了法律效果和社会效果的判决，经得起检验。
　　自服刑后，唐俊不断向上级法院进行申诉，认为原审量刑过重，希望能够减轻处罚。
　　2016年2月17日，江苏省高级人民法院出具驳回申诉通知书，认为原审判决量刑适当，审判程序合法，唐俊的申诉理由无事实和法律依据。
　　此后，唐俊及其家人又向最高人民法院提出申诉。
　　在递交给最高人民法院的申诉书中，唐俊除表示本案适用“从旧兼从轻”原则有失偏颇之外，还表示原审判决不应认定自己是主犯，其行为不构成互殴，原审判决量刑过重。
　　2017年5月11日，最高人民法院驳回了唐俊的申诉。
　　针对“从旧兼从轻原则”的适用，最高人民法院认为，原审判决适用1979年刑法及《关于严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定》，已经充分考虑了“从旧兼从轻原则”。如果适用现行刑法，唐俊的行为构成故意伤害罪，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑，而原审判决认定流氓罪的量刑幅度为七年以上有期徒刑，最高可判处死刑。原审判决适用法律的量刑幅度更轻。
　　对于唐俊不是主犯的申诉，最高人民法院认为，唐俊在共同犯罪中表现积极起主要作用，系主犯，原判认定并无不当。
　　而对于唐俊不是互殴的申诉，最高人民法院同样认定原判正确，唐俊的申诉理由不能成立。
　　综上，最高人民法院认为，唐俊的申诉不符合法律规定应当重新审判的情形，予以驳回。
　　据悉，目前唐俊已经收到了这份驳回申诉通知书。
　　虽然最高法院的驳回申诉通知书标志着唐俊案的司法救济途径已经穷尽，但关于“流氓罪”相关问题的探讨，在未来很长一段时间内，应该还会不断进入人们的视野。