如何对指导性案例进行类似性判断？

　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》，明确指出要不断地对案例指导进行规范，推动法律适用标准统一。但是，指导性案例的实践效果却不尽如人意，而不能做到“类似案件类似审判”是导致指导性案例实践效果差的重要原因之一。只有做到类似案件类似审判，才能充分发挥指导性案例的指导功能，统一裁判尺度。案例指导制度中解决“类似案件类似审判”的问题，是提升指导性案例实践效果的核心问题，当然，这也是研究案例指导制度理论中的一个尚未真正解决的主要问题。实现“类似案件类似审判”的一个重要前提和基础是：如何对案件进行类似性判断？

什么是类似案例？

　　关于类似案例，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“由最高人民法院发布的这些指导性案例，各级人民法院在对类似案例进行审判时，应当合理进行参照。”此外，《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”
　　然而，什么是类似案例？其内涵是什么？对此，中国人民大学教授张志铭用“同案同判”来对这项规定进行概括。他认为这里的“同案”，实际上就是“同样案件”；其次，“同类案件”这个概念，使得人们误以为寻找指导性案例，只涉及对案件事实进行比较，而关于案件的比较，应是“以案件事实的法律特性为相应的线索，来对两个案件的事实进行确定”。基于此，张志铭认为，与“同类案件”的表述相比，用“同样案件”进行表述更为准确，在司法实践中更好理解和把握。　　　 
　　关于判断类似案件方法，王利明教授在其研究中提出，在对案件的相似性进行判断时，应从四个方面实施相应的判断工作。具体为：一是案件关键事实的相似；二是法律关系的相似；三是案件争议点的相类似；四是案件所争议法律问题的相似性等。张志铭认为，应当“立足于案件的事实，以及具体法律条文联系基础上，来对两个案件的事实没有涉及同个法律问题进行确定”。刘作翔、徐景和两位教授也进行相应的研究，且认为应当“对案件事实进行分析，实现对主要问题进行明确。之后，在这个基础上对当事人的争议进行明确，同时，还需要对法院需要裁决的主要问题等进行明确”。对此，四川省高级人民法院及四川大学联合课题组则认为，推行的相似性识别技术应体现简便易行性，并在这基础上提出：“在对相似性进行判断时，以裁判要点作为其基准：待决案件的事实，与裁判要点所包括的必要事实之间，具有相似性；而待决案件所要解决的法律问题，与裁判要点涉及的法律问题之间，也具有相似性。”
　　　　　　　　　

案件类似性判断的标准是什么？

　　在对类似性判定的标准问题方面，理论界还没有形成共识，仍存在非常大的争议，并未达成一致的认识。目前的通说是“构成要件论”。这种观点主张，在进行“类似性”的构架建设上，以构成要件的比较作为其基础。假设法定案型 X，其内涵特征可表述为 N1，N2，N3，N4，N5五点；待决案件为Y，其内涵特征共有五点，即N1、N3、N4、N6、N7，通过相互比较可以得知，在X、Y两案之相同特征，则为三点，即N1、N3、N4，如果该三点在法律评价上对 X、Y两案所具有的意义非常重大，就能认定这两案具有“类似性”。
　　当然，类似性的判断，是一个由不同因素综合起作用、多层次的过程，各个因素的影响作用也不是在同一层级上发生的，因此可以说须依据一个效力上有层次的标准来进行相似性的判断。
　　首先，由于我们是成文法国家，立法意旨是类似性判断的首要标准。我们这里所说的立法意旨，是整体法律秩序要求各个法律部门遵循或反映的一致性和目的性，而并非狭义上由某部具体法律文本反映出的或立法者在制定某部门法律时所怀有的立法目的。类似性的判定必须以法律本身的规范意旨为终极标准，这是因为类比推理在法律领域的适用终究要以这个统一的意旨为约束。当然，由此产生的问题是如何确定立法意旨。
　　其次，类似性判断的基本方法——对构成要件的重要程度进行相应的判断。而在类比推理中相似性的判定，必须通过对构成要件的类似性来进行判定。需要指出的是，而在对构成要件所进行的比较上，不应停留在以待决案型与法定案型的相同点来进行比较。作为认定类似性的标准，而应同时考量其不同点。将相同点与不同点的法律意义再做衡量。只有当系争案件与法定案型间相同点的意义大于不同点，才能认定二者具有类似性。
　　由此可见，在构成要件类似性的判定方面，与其说是待决案件与法定案型之间相同点的判定问题，还不如说是待决案件的构成要件与法定案型相同点和不同点重要程度的比较问题。
　

司法实践中的类似性判断要复杂得多

　　《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”因此，最高人民法院当前对案件类似性的判断，主要包括基本案情和法律适用这两个方面。事实上，司法实践中的类似性判断，远比《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》规定的“基本案情”和“法律适用”要复杂的多。
　　首先，在案情的类似性判断上，法官应当综合基本案情与关键案情来开展类似性判断。这是因为，基本案情构成待决案件的主体，是确定案件性质和法律关系的核心构成要件。明确地界分待决案件与指导性案例之间基本案情的类似性，有助于法官正确地适用法律。有学者就提出：“这种类似性主要体现在必要事实上。案件类似性的判断过程，就是按照一定的价值标准，在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个，从而参照适用。”但法官对案件基本事实的辨明，似乎未能合理地解决个案的特殊性问题。张志铭认为：“世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。”因此，基本案情仅是锁定了待决案件与指导性案例之间某一方面的类似性，而非全部。在案情类似性判断上，法官对于关键案情的关注，同样应当成为案件类似性判断的一个重要衡量标准。一般说来，基本案情决定了法律条款的适用范围。但在某些情况下，关键案情的差异极有可能导致多项法律规定竞相符合，且相互冲突的情况出现。为此，最高人民法院在类似性问题的判断上，除了注重基本案情的类似性问题之外，也应当关注关键案情的差异，从而在“同案同判”、参照适用指导性案例以及法官自由裁量权问题上寻找到平衡点。
　　其次，在司法实践中对案件进行类似性判断，应当坚持“基本案情”与“法律适用”的区别判断原则。德国学者卡尔·拉伦茨认为，法律适用是与事实行为相关联的，而且依据法官对事实行为各要素的判断来获得最终的推论。这就是说，法律的选择和适用，是经过案件事实的判断来实现的，这显然违背司法三段论的推导逻辑。在司法三段论中，法律条文属于预设的大前提，而案件事实则属于小前提，二者在演绎逻辑的推导下获得结论。但是，案件类似性判断改变了司法三段论中大前提、小前提的具体构成。在案例类似性判断过程中，虽然《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》确定由“基本案情”和“法律适用”作为类似性判断标准，但法官完全可以通过比较指导性案例与待决案件的“基本案情”来确定法律适用范围，而非通过法律条文的解读来确定三段论推理的大前提。从指导性案例的参照适用过程来看，法官往往通过比对“基本案情”就可以发现待决案件与指导性案例之间的类似性，从而确定待决案件的“法律适用”问题。在这一过程中，与其说“法律适用”具有类似性判断功能，不如说它是“基本案情”类似性判断的直接推导结果。因此，《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》除了明确“基本案情”和“法律适用”的类似性判断标准之外，还应当提升指导性案例的法律适用部分在适用过程中特殊价值。例如将指导性案例的“法律适用”作为自由裁量权的标准，由此凸显规范同事实之间的价值区分。
　　第三，在案件类似性判断上，应当将单体类似性与种类类似性判断相结合，来判断案情、法律适用的类似性问题。这是类似性判断对法官认知的要求。对此，无论是公众、律师抑或是法官，均予以认同。这是因为，司法裁判基本构成要素就是抽象化的“事实”与“法律”。从案件事实与法律适用两个角度出发，来判断待决案件与指导性案例之间的类似性，实际上是在以抽象之后的类型化案例比照复杂化的具体案例。而且，每一个案例的特殊性都表明，单体类似性判断仅能适应简单案件之间的比较。一旦触及某些疑难复杂的案件——例如案情复杂、证据数量较大、证据种类繁多、新类型案件等，单体类似性判断很难全面概括待决案件与指导性案例之间的类似性。除非将指导性案例视作某一类型案件的抽象表达，否则在指导性案例的类似性判断上，法官极易受单体类似性认知的影响，从多个指导性案例中选择出某个最为近似的参照对象。例如法官针对某个具体交通事故责任纠纷案件，在指导性案例第19号或者第24号之间进行类似性判断，从而作出以哪个指导性案例作为参照对象。从指导性案例的参照适用实践来看，单体类似性判断仅关注某个案件同指导性案例之间的类似性问题，而忽视了待决案件的复杂性以及多个指导性案例之间的种类类似性问题。因此，在案件类似性判断上，法官应当注重单体类似性与种类类似性判断的结合，切实做到待决案件同指导性案例之间的多角度比较，以发现个案之间的差异性与类似性，确保类似性判断的相对准确，从而实现个案公平正义。
　　（作者单位：江西省赣州市中级法院）
 

●  责任编辑：王健