指导性案例：从“软参考”到“硬指导”，路有多远?

　　“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”这是习近平总书记对于个案制度的要求。
　　作为司法对社会公众需求的回应，最高法院于2010年确立了案例指导制度，探索用发布指导性案例的方式，解决复杂、疑难和新类型案件的审理，以个案公正积累起来同案同判，从而实现司法公正。　　　　　　　　　
　　党的十八届四中全会《决定》更是提出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”这意味着“案例指导”由原来仅为司法机关的司法改革举措，上升为执政党“支持司法”的指导方针。然而，指导性案例制度实施7年来，“指导性案例被援引的情况仍然不乐观”。
　　专家建议，最高人民法院应重视案例发布体系的有序化，尽快完善案例指导制度，以此体现指导性案例的权威性。　

指导性案例的现实图景

　　“依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第三百零二条，2009年修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009）第十一条、第四十一条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条，参照最高人民法院2014年第24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案指导案例，以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、普捷公司赔偿周秀琴医疗费857.40元、住院伙食补助费390元、护理费3543.10元、残疾者一次性生活补助费175940.84元、残疾赔偿金163016元、误工费9300元、交通费250元、营养费3000元、鉴定费2200元，合计358497.34元，于判决生效之日起十日内一次性履行完毕；二、驳回周秀琴的其他诉讼请求。”
　　这是2013年浙江省宁波市海曙区人民法院对周秀琴与宁波普捷出租车有限公司出租汽车运输合同纠纷作出的一审判决。判决书中罕见地直接引用了“最高人民法院2014年第24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案指导案例”。这次直接援用最高法院指导性案例的行为，最终被宁波中级法院以“确有不妥”为由予以纠正。
　　依据最高人民法院相关规定，各级法院在审判类似案例时，应参照指导性案例，因此，如在审判过程中控辩双方提出应参照某个指导性案例，或法官在判决说理部分引用并参照指导性案例，将会在裁判文书上有所体现。
　　基于这一思路，2016年2月，北京市高级人民法院司改办负责人赵瑞罡对2011至2015年间最高法院发布的52例指导性案例进行分析。他查询中国裁判文书网后，发现只有261份裁判文书援引了指导性案例。相对于每个案例所涉及的审判领域内的裁判文书总数，提及指导性案例的裁判文书占比非常低。而最终仅有45份裁判文书明确指出案件事实与指导性案例的事实相似，参照指导性案例进行裁判。
　　有鉴于此，最高法院近两年来在指导性案例的发布数量和质量上有了长足的进步，但是这种在裁判文书中极少适用指导性案例的状况至今仍然没有任何改观。5月26日，记者在中国裁判文书网上搜索“指导性案例”，得到的结果为1264个。相比于中国裁判文书网已经公开的法律文书总量29319599篇，依然呈现出微量化特征。
　　“261份裁判文书中，当事人或诉讼代理人在诉辩中主动提出应参照指导性案例的有224份，法官在裁判理由中主动提及指导性案例的只有37份。在上述224份裁判文书中，法官明确对是否适用指导性案例作出回应的只有33份，当事人主动提出较多与法官回应较少形成强烈反差。”赵瑞罡发表文章称。
　　但是，赵瑞罡同时发现，在解决法律适用疑难问题的指导性案例援引频率较高。在援引率最高的10个案例有8个为民事案例，其中3个属于公司相关纠纷、4个属于合同纠纷、1个属于侵权纠纷。从案例类型看，这些案例都属于“弥补法律漏洞型”“拓展法律、司法解释型”的案例。
　　“第24号指导性案例被提及67次，远超其他案例。”赵瑞罡说，“究其原因，24号案例对受害人体质参与度问题进行了明确的界定，对于审理类似案件具有重要参考价值。”
　　继赵瑞罡之后，北京大学法制信息中心副主任、北京大学法律信息网副总编辑郭叶也对2011至2016年间最高法院发布的69例指导性案例进行分析，他着重梳理了占据“重头”的民商事指导性案例，发现其应用情况也不乐观。
　　他的研究报告数据显示，在最高法院发布的指导性案例中，民商事指导性案例达42例，约占61%，比例最高。虽然指导性案例的应用地域涉及30个省份，但数量普遍不高且各地域差异明显，集中在浙粤鲁苏豫。除了这5省连续5年以上有应用案例外，其余25省份的应用案例，都集中在2014年至2015年，且每年应用次数基本都在10次以下。
　　郭叶指出，从引用结果来看，“法官更倾向于隐性援引”，在370个应用案例中，法官明示援引141个，隐性援引229个。
　　有法官直言，人民法院在适用指导性案例时有着“诸多顾虑”。他表示，在互联网时代，尤其是在目前裁判文书全面上网的情况下，“实际办案的法官有很多顾忌，所以在引用时可能直接引用指导性案例中的规则、法律、论证或逻辑，却不会突出说明援引的具体案例甚至案号”。

案例指导审判遭遇援用难题

　　既然最高法院规定，“各级人民法院在审判类似案例时应当参照指导性案例”，换句话说，如果法官遇到类似案例，都应该按照相关规定，参照落实。然而，基层法官在面对类似案件时，为何第一选择不是寻找指导性案例进行参照，而是通过其他替代性方法来解决问题，或者即使使用的时候，也大多遮遮掩掩？
　　对此，法律界普遍认为，这与指导性案例一直存在的“尴尬”定位不无关系。
　　“目前的指导性案例既不是法律又不是司法解释，既然不是法律渊源，不是必须遵循的，法官不适用或者作出与指导性案例不一致的裁决也没有相应的后果。同时,指导性案例也没有司法解释好用。司法解释具有法律渊源地位，在规则构建上比法律更具体、细致、深入，为复杂、疑难及新类型案件提供了裁判标准，法官可以直接援引司法解释,具有法律效力,可以避免上诉、发回重审、再审的风险。这在一定程度上减少了对指导性案例的实际需求。”郑州大学法学院教授张嘉军说。
　　不容忽略的是，指导性案例遭遇援用难的其中一个很重要的原因，是指导性案例数量未规模化，直接制约影响广度和深度。
　　有学者指出，虽不能认为已发布的87个案例没有解决任何问题，但是，考虑到法院的年办案数及基层法院期待解决的海量问题，这样一个数字微小到可以忽略不计。其次，指导性案例的“指导性”欠缺。已公布的指导性案例，很多都不具备解释法律的功能，更多的是对规范性文件内容的再阐释。如3号指导性案例，裁判要点中的内容在司法解释中已有涉及。在 15个刑事指导性案例中，真正意义上拓展法律、司法解释的案例只有6个。另一方面，当前我国各级法院的裁判文书说理性普遍不佳，经过信息简化、加工后，发布的指导性案例又不贴近司法实践，这些都成为指导性案例在司法实践中落地生根难的原因。
　　但是在赵瑞罡看来，不援用或者隐形案例指导审判，还有法官自身利益取舍的考量。
　　他说，当前法官面临着审判责任制不断强化、信访压力持续加大等约束条件，复杂疑难案件对于法官而言可谓“烫手山芋”。遭遇疑难案件时，多数法官趋向于将责任层层转移，由集体决策代替个人判断。而传统的审判权运行机制提供了诸多转移责任的制度性安排，如向院庭长汇报、提交审委会讨论等，因此，疑难案件问题通过请示汇报、集体讨论等方式得以破解，法官自发寻找指导性案例的主动性、积极性受到限制。
　　其实，即使有法官在面对疑难案件或新型案件，积极主动寻找指导性案例时，还不得不再次面对待决案件与指导性案例是否类似的难题。
　　对于待决案件与指导性案例是否类似的判断标准，学术界至今没有形成统一意见。
　　中国人民大学教授王利明认为，应以案件关键事实相似、争议点相似、法律关系相似、争议法律问题相似作为判断标准; 而北京大学法学院教授张琪则认为，判断类似案件首先要确定案件争议问题是否类似，关键是要确定先例的判决理由及实质事实。
　　待决案件与指导性案例是否类似判断标准上的争议，也使得实践中各级法院在面对指导性案例时无所适从。
　　另外，我国法官普遍不熟悉案件相似性之判断标准，对类比推理方法、案件事实的深入分析等缺乏系统性认知。在将待决案件与指导性案例进行比对时，法官往往会发现个案中蕴含大量事实，很难区分实质事实与非实质事实、必要事实与非必要事实，难以判断争议焦点、法律关系是否类似，对基准案例的查找、推理方法的运用、类推风险的防范等知识技能，需要进一步地学习与训练。

激活案例指导制度的现实路径

　　对于指导性案例在司法实践中出现的适用难问题，为避免指导性案例制度成为摆设，最高法院也在探索中不断完善。
　　在《关于案例指导工作的规定》的基础上，2015年5月，最高法院颁布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步明确了案例编选标准、推荐主体、推荐程序以及如何参照适用等，期待以实务操作标准的统一，来推进指导性案例的参照适用。
　　2016年6月28日，《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉（民事诉讼文书样式)的通知》中，进一步明确指出：“正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点。”“指导性案例不作为裁判依据引用。”
　　但是在一些法律界人士看来，无论是《最高人民法院关于案例指导工作的规定》还是其细则，都仅仅对法官援引指导性案例的方式作出了规定，目前还没有法律规范对指导性案例应用的具体条件和效力作出说明。因此，为了实现指导性案例应用的统一性和权威性，有必要以法律规范的形式进一步对其应用的条件、方式及效力作出明确规定。
　　对此，中央民族大学法学院教授匡爱民建议增列“以案例为指导”为司法审判原则，即将“以事实为根据，以法律为准绳”，演变发展为“以事实为根据，以法律为准绳，以案例为指导”的司法审判原则。
　　更有学者直言不讳地表示，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中“法官在审判类似案件时应当参照”的表述，相当于将案例效力提升到了法律依据的层面。在有关司法解释的法律条款中，虽然理论上包含“案例”，但显性的条文中并没有“案例”。所以，将指导案例上升到强制约束的层面，还需要在法律中有明确说法。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》只是最高法院自己的规定，自己赋予自己权力，有欠妥当。
　　最高法院已经意识到这一点。据了解，最高法院已建议立法机关在修改人民法院组织法时，明确指导性案例的参照适用效力，从立法上强化指导性案例的应用，发挥其统一裁判标准的作用。
　　另外，我国指导性案例已提炼“裁判要点”供法官参照，降低了法官区分判决根据与附带意见的难度，但在赵瑞罡看来，问题没有被完全解决。在裁判要点的提炼是否完整反映案件真实情况尚有疑问的情况下，法官可能还需要从判决书中提炼判决根据，完善案例识别及参照区分标准，对于法官参照案例审案依然十分重要。
　　对于案例指导制度适用中出现的问题，张琪则提出了自己的建议，要改进、完善案例的生成，指导性案例编写应当全面，既包括裁判要点，更包括裁判理由；还要实现案例供给的多样化、体系化，将实践中多样化的案例彼此关联、和谐统一于法律体系中。
　　北大法制信息中心主任、北大法律信息网总编辑赵晓海则认为，从某种程度上讲，案例指导制度的实现主要依赖于法官的职业素质，法官在指导性案例应用方法与技术方面的知识储备，是指导性案例司法应用的重要保障。因此，要完善指导性案例的司法应用，就必须提高法官的职业素质。
　　针对法官对指导性案例应用不够重视的现状以及其在应用方面知识储备的缺失，赵晓海建议不但要在法院内部加强案例指导工作的宣传，树立法官对案例指导工作的正确认识，定期组织案例应用培训班，而且要集中地对指导性案例的应用情况进行总结、学习、研究和探讨，适当的时候邀请专家学者到法院授课，增强法官对指导性案例的理解与运用能力，逐步培养法官适用指导性案例的思维，进而养成适用指导性案例判案的习惯。
　　尽管目前案例指导制度是一种辅助性的、补充性的,不能替代原有的审判模式，但我们相信，当作为“活教材”的案例积累到一定的时候，案例指导制度一定会走进越来越多的法官的审判中，成为统一法律适用标准，预防和减少同案不同判现象的新引擎。从长远来讲,形成一种中国式的案例审判方式,也未尝不可。