法律包摄技术的罗生门

　　2014年7月，山东源大工贸有限公司负责人苏银霞向赵荣荣借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日，催债人员杜志浩等人来到苏银霞的公司，采用各种方式侮辱了苏银霞及其次子于欢。虽然公司工作人员报警，民警只是来了四分钟左右，象征性说了一句：“要账可以，但是不能动手打人。”在民警离开后，情绪激动的于欢想朝外冲但是被拦住。随后，于欢摸出一把水果刀乱捅，其中四名催债人员被刺，杜志浩因失血过多，到医院后死亡。
　　2017年2月17日，聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。宣判后，附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢均不服，分别提起上诉。2017年3月24日，山东省高级人民法院受理此案。
　　本案的一审判决书公布以后，引起了巨大的社会争议，无论是法学界还是普通民众均一边倒，对判决书进行批判。原本要让每个民众在法律面前感受到公平正义的圣经般的公文为何会引起愤慨？作为穿梭在英美法系学习四年，兼涉理论界与实务界的“两栖法律人”，笔者质疑我国法律界一直恪守的法律包摄技术的罗生门效应使得中华法律人陷入了机械主义的思维方式，以下简述个人观点：
　　第一，在具有大陆法系传统的我国，刑事案件在司法实践中基本按照构成要件和责任阻却事由来予以裁判。
　　在本案中，就需要判断于欢的行为是正当防卫、防卫过当还是无抗辩理由的故意伤害；这三者所遭致的“待遇”迥异。于是很简单的事实就需要反复讨论“是否构成”，即采用所谓的法律包摄技术。
　　刑法第二十条如是规定：
　　“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
　　刑法第二百三十四条规定：
　　“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”
　　根据我国刑事司法实践，对案件事实一定先要明确的定性，然后根据所处的类别进行量刑。在本案中，法庭没有认定防卫，而判处了无期徒刑，根据案件情况，几乎是顶着上限量刑的；如果认定为正当防卫，则不负刑事责任；如果认定为防卫过当，则应当减轻或者免除处罚，按照现今的司法实践，可能判处三年以上十年以下有期徒刑。可见情节包摄入不同的类别，被告人的最终量刑是截然迥异的。然而，细细回想，事实是繁琐细碎的，硬要将人类的某种行为按照植物类型学的方式归类，区分不同类型，也是对经验世界的一种扭曲。大陆法系法律人的形式主义逻辑使他们容易走向社会公众的对立面，纠缠于如何归类，却往往忽视了终局个案正义的追寻。
　　这与英美法系从个案中类比归纳出法律教义，再通过个案类比来解释教义是不同的。应该说英美刑事诉讼程序保持了足够的弹性和对具体案件事实的关注度，虽看似杂乱无章，不得要领，但是有利于适用地方价值观，实现个案正义。法庭在判断该案是否构成正当防卫及防卫过当时，并没有明显的迹象参看了以往的案例，进行事实的类比。
　　依据这些模糊化处理的事实，一审法院审理认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由受到限制，也遭受到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳。虽然一审法院用足了法言法语，但是以一两句话来打发防卫过当诉求无疑是乏力的。为什么法院不尽量写实一些，让读者感受到来龙去脉、案件细节，从而进一步理解法庭不采信的理由呢？
　　第二，法律包摄技术之下，法官常有删减案件事实描述或者模糊化处理的倾向。
　　例如在审理查明的事实中，描述杜志浩等人对苏银霞母子“有侮辱言行”。然而，《南方周末》的文章《辱母杀人者》中所描述的是：“被控制人身自由、被迫闻臭鞋、被鞋子抽脸，甚至被讨债者用生殖器蹭脸塞嘴。”虽然在判决书所援引的言辞证据中，这些事实有一定体现，但判决书回避细节描述当然地引发了公众的不满。
　　“22时10分许，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况。” 究竟民警干了哪些事，有没有起到阻止非法拘禁的效果，均语焉不详。
　　“被告人于欢欲离开接待室被阻止，与杜志浩、郭彦刚、程学贺、严建军等人发生冲突”，但是所有的激烈对抗都可以称为冲突，究竟于欢离开接待室是否具有正当性，杜志浩等人如何阻止于欢离开接待室，怎么个起冲突都是轻描淡写，让人感受不到案件的真实情况。“冲突说”伴随着法庭判决的始终，判决书中认定：“尽管有证人证明听到被告人于欢说‘弄死你’之类的话，但即使如此，也属在冲突过程中的斗狠之语。”“被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，致一名被害人死亡，两名被害人重伤，一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。”突并非刑法条文中的词汇，应该说法院虽然有自己的语言，但是没有跳出机关公文四平八稳的官方语言技术的窠臼。
　　根据笔者在机关大半年练笔写公文的经验来看，法庭的判决书从文体上依旧类似于机关公文，讲求“大、空、虚”，当然另一说也是优点——“简洁、精炼、概括。”这种“八股文体”已经植根于裁判者脑中，因为毕竟进入法院任职依旧要参加公务员考试，依旧要接受申论的训练，写作大量机关公文。
　　第三，一审法院判决无期徒刑，有利用审级卸压，并且对被告人和被害人实施战术平衡的嫌疑。
　　网传法官办案的流程虽然夸张，但可能很贴近中国法官的办案逻辑：法官看到案情气愤，然而翻刑法条文时，觉得正当防卫特别牵强；此时死者亲属不端闹事，造成信访压力；承办人怕担责任向领导请示，领导转给审委会讨论；审委会看到检察院的无期徒刑的量刑建议窃喜，于是也判处了无期徒刑；可以想象，大家一致同意：“没事，留给二审法院!”审判长张文峰因此在网上已经被人肉，其个人的手机号等信息均已泄露，可见有部分民众对于判决是极为不满的。
　　法庭无疑遭受了很多压力，从常人的伦理观考虑，于欢捅伤甚至捅死被害人事出有因，能够理解；然而，被害人的生命权、健康权也不是完全可以忽视的。法庭此时作出了平衡，没有采纳被告人辩护律师正当防卫或防卫过当的辩护理由，但是也拒绝了附带民事诉讼原告人、被害人各诉讼代理人提出的被告人于欢构成故意杀人罪并要求判处死刑立即执行的代理意见。从诸多迹象，我们虽然无法质疑审判的公正性，但是也会认为一审法院有利用审级卸压，对被告人和被害人各打五十大板，以求平衡了事的嫌疑。
　　第四，即便按照法律包摄技术判断，于欢的行为也应当属于防卫过当，应该减轻处罚，建议将刑期调整为三年以上、十年以下有期徒刑。
　　有证言说：“杜三往前凑过去，我看见那个小子拿着刀子往杜三正面攮了一下。”对于正面遭受的威胁，防卫明显具有紧迫性，构成正当防卫当属无疑。然而，“郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑，想往西边跑的时候，那个小子跳着往前伸了一下手，郭彦刚用手捂住后背了，随即就出血了”。张书森的证言也印证了“郭彦刚刚想跑被于欢用刀子捅了后背一刀”。被害人郭彦刚也陈述说：“我一看他拿刀子杀人呢，我扭身往北跑，于欢一下子抓住我后领子，捅了我后背一刀。”这些证词和陈述，证实了被害人郭彦刚已经开始逃跑，于欢不具备防卫的紧迫性，此时于欢追上从背部将其刺伤当属防卫过当。
　　从一般老百姓思维来看，量刑是畸重的。相信二审即便严格以法律为准绳，忠实地适用法律包摄术，也会采用一些简略的形式性官方文字，不作过多的细节描述，作出较轻的判决。然而，这实际上掩饰了舆情所造成的紧迫伦理危机的考量，包摄术终究逃脱不了法律现实主义的干预。
　　当我们陷入到包摄技术中并每天都在以法律为准绳适用时，我们往往不会去质疑自身的法律思维方式。对于这样的案件死扣法条，并对抽象化的事实进行一而再的价值判断和要件适用，使裁判者如二战后所批判的德国纳粹法官那样，言必称“严格适用法律”来回应外界对判决的质疑，这样的思维方式对于实现个案正义是无益的。每个法律人都需要牢记，严格遵守法律的最终目的应当是实现正义，而正义需要在个案中予以体现！
　　（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）

● 责任编辑：阮莹