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本刊简介再审改判无罪，更应释法说理！
-- ——内蒙古王力军买卖玉米案再审刑事判决书质疑
逐字逐句读完内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院根据最高人民法院的指令，对王力军因无证买卖玉米而被以构成非法经营罪定罪判刑的案件再审后宣告无罪的再审刑事判决书，心存一个疑问：两个截然不同的判决都异口同声说王力军无证买卖玉米的行为违了法（唯一区别是：巴彦淖尔市临河区人民法院原审判决认定构成犯罪，巴彦淖尔市中级人民法院再审判决认定尚未构成犯罪），可到底违反了哪个法律的哪个法条，都语焉不详。因此，无论是原审法院定罪判刑的理由和再审法院改判无罪的理由，都显得特别模糊，似乎都在回避本案所适用的法律依据，难免给人有暗箱操作的猜疑。
在我国刑法规定的400多个罪名中，非法经营罪的构成要件实际上是一个引证罪状（也可说是一个“口袋罪”），法条全文是：
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
显然，构成非法经营罪的前提条件必须“违反国家规定”。而这里所指的“国家规定”，刑法第九十六条的界定是：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
在临河区人民法院对王力军定罪判刑的原审判决中，适用的是刑法第二百二十五条第（四）项的规定，即认定王力军的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但判决书中没有阐明其行为违反了哪一个“国家规定”中的哪一个条款。
在巴彦淖尔市中级人民法院对王力军宣告无罪的再审判决中，没有明说适用了刑法的哪个条款，但改判理由中则称王力军无证买卖玉米的行为“不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”，因而“不构成非法经营罪”。显然，同样也暗指其“违了法”，只是没有直说违反了哪条“国家规定”而已。
令人感到意外的是，尽管在截然不同的判决理由中都看不到判决所适用的“法律依据”，可在王力军案平反纠正后大量的公开报道中，那些秘而不宣的“违反国家规定”的内容却像“黄河之水天上来”似的，随处可见。甚至参加审理本案的司法人员，也在争先恐后地公开发布对本案法律适用的“判后释法”或“以案说法”。
据2017年2月19日正义网报道，再审过程中检察机关认为：虽然王力军未依法申请粮食收购资格收购玉米的行为违反《粮食流通管理条例》《粮食收购资格审核管理暂行办法》的规定，但并不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。对其在未取得粮食收购资格、也未办理工商营业执照或在工商部门进行登记的情况下经营玉米的行为，法律及司法解释等均未明确规定属于非法经营行为,根据“法无明文规定不为罪”原则，其行为仅为一般行政违法行为，因而不具有刑事处罚必要性。
又据2017年2月17日中国法院网报道：宣判后，本案审判长就相关问题回答了记者提问。其中第二个“相关问题”就是“再审判决认定王力军购销玉米的行为不构成非法经营罪，那么这一行为到底算不算非法经营？”对此，审判长的答复是：国家为了保障粮食安全，维护粮食流通秩序，促进粮食生产，2004年由国务院制定的《粮食流通管理条例》规定：从事粮食收购、销售等经营活动，必须取得粮食收购许可证，并向工商部门登记办理营业执照。本案中，王力军没有按照该《条例》规定办理前述“两证”，从事粮食收购销售活动，违反了当时的行政法规。同时，审判长进一步补充说明，2016年9月14日国家粮食局对《粮食收购资格审核管理暂行办法》进行了修订，修订后的《办法》第三条规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。“至此，农民从事粮食收购无需再办理粮食收购许可证。”审判长最后特别强调这一点。
归纳起来，上述检察官和审判长的答复无非有三点：一是王力军买卖玉米的行为违反了2004年国务院制定的《粮食流通管理条例》，属于无证收购和销售；二是王力军买卖玉米时的法律及司法解释等均未明确规定这类行为属非法经营行为，根据“法无明文规定不为罪”的原则，仅为一般行政违法行为，不具有刑事处罚必要性；三是按照2016年国家粮食局修订后的《粮食收购资格审核管理暂行办法》，农民从事粮食收购无需再办理粮食收购许可证。
应当说，检察官和审判长的上述观点，不就是非常权威、非常充足、非常阳光的“改判无罪”理由吗？！为什么不把它直接写进再审刑事判决书的“本院认为”中呢？！同时，笔者认为，审判长关于修订后的《办法》规定农民从事粮食收购无需再办理粮食收购许可证的观点还可以作进一步的引申：因为这个部门规章的公布和生效时间都是2016年9月14日，即均发生在巴彦淖尔市中级人民法院作出再审判决之前，那么，按照我国刑法第十二条确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则（当时的法律认为是犯罪的……但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法），理所当然地应当作为认定王力军无证买卖玉米的行为不构成犯罪的法律依据！
这种在审判监督程序中适用“新法”对以前的案件再审改判的经典案例，莫过于聂树斌案。不久前，最高人民法院第二巡回法庭对聂树斌再审改判无罪的事实和法律依据，就是确认原审认定其犯强奸和故意杀人罪的证据不足——而根据原审时的刑事诉讼法规定，对证据不足的案件只能“退回补充侦查”而不能“宣告无罪”——再审宣告无罪适用的法律依据正是修正后的刑事诉讼法中有关对“证据不足，不能认定被告人有罪的”案件，“应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定。
据了解，目前相当多的信访和上访，都与地方的行政决定和司法裁判不讲理有关，给人留下“暗箱操作”的嫌疑。特别是一些地方在美其名曰的“司法改革举措”中，不是潜心要求法官在“本院认为”的释法说理中下功夫，而是别出心裁地创造“法官判后语”“判后寄语”之类画蛇添足、标新立异的东西。
王力军案能由最高人民法院决定再审后改判无罪，无论是对于当事人合法权益的保护还是对于国家依法治国宏伟目标的实现，都具有非常重要的现实意义和极其深远的历史意义（并非套话）！但正因为如此，似乎更应该在纠正错判的再审程序和再审裁判文书中注重释法说理！否则，人们就可能有理由怀疑：王力军（或其他人）的错案之所以获得平反纠正，还不是因为下面闹得凶，上面定了调，奉命行事，如此而已。这显然失去了对如此一个区区小案兴师动众改判纠正的标杆意义！
此外，笔者还有一点没想明白的是，巴彦淖尔市中级人民法院在再审刑事判决书的最后写道：如不服本判决有权向内蒙古高级人民法院提出上诉或抗诉。这就意味着，这份宣告无罪的判决，并没有立即发生法律效力，而必须等到送达判决书之日起十日内没有“上诉、抗诉”的次日起才发生法律效力。
这个问题，涉及本案的再审应当是按照一审程序进行还是二审程序进行的问题。应当明确，巴彦淖尔市中级人民法院并非王力军被定罪判刑案件的“原审法院”，本案的“原审法院”只是其下一级临河区人民法院。刑事诉讼法对再审案件审理程序的规定是：“由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”按此规定，可以肯定的是，本案是由原审法院的上一级人民法院再审的，适用一审程序似于法不合；可它又不是上一级人民法院自行决定再审的，而是根据最高人民法院的指令再审决定再审的，似乎也不好说就是巴彦淖尔市中级人民法院“提审”本案。这个疑问，也许不是一篇小文章中所能解决的，好在人们普遍对程序问题忽略不计，就此打住吧。
在我国刑法规定的400多个罪名中，非法经营罪的构成要件实际上是一个引证罪状（也可说是一个“口袋罪”），法条全文是：
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
显然，构成非法经营罪的前提条件必须“违反国家规定”。而这里所指的“国家规定”，刑法第九十六条的界定是：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
在临河区人民法院对王力军定罪判刑的原审判决中，适用的是刑法第二百二十五条第（四）项的规定，即认定王力军的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但判决书中没有阐明其行为违反了哪一个“国家规定”中的哪一个条款。
在巴彦淖尔市中级人民法院对王力军宣告无罪的再审判决中，没有明说适用了刑法的哪个条款，但改判理由中则称王力军无证买卖玉米的行为“不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”，因而“不构成非法经营罪”。显然，同样也暗指其“违了法”，只是没有直说违反了哪条“国家规定”而已。
令人感到意外的是，尽管在截然不同的判决理由中都看不到判决所适用的“法律依据”，可在王力军案平反纠正后大量的公开报道中，那些秘而不宣的“违反国家规定”的内容却像“黄河之水天上来”似的，随处可见。甚至参加审理本案的司法人员，也在争先恐后地公开发布对本案法律适用的“判后释法”或“以案说法”。
据2017年2月19日正义网报道，再审过程中检察机关认为：虽然王力军未依法申请粮食收购资格收购玉米的行为违反《粮食流通管理条例》《粮食收购资格审核管理暂行办法》的规定，但并不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。对其在未取得粮食收购资格、也未办理工商营业执照或在工商部门进行登记的情况下经营玉米的行为，法律及司法解释等均未明确规定属于非法经营行为,根据“法无明文规定不为罪”原则，其行为仅为一般行政违法行为，因而不具有刑事处罚必要性。
又据2017年2月17日中国法院网报道：宣判后，本案审判长就相关问题回答了记者提问。其中第二个“相关问题”就是“再审判决认定王力军购销玉米的行为不构成非法经营罪，那么这一行为到底算不算非法经营？”对此，审判长的答复是：国家为了保障粮食安全，维护粮食流通秩序，促进粮食生产，2004年由国务院制定的《粮食流通管理条例》规定：从事粮食收购、销售等经营活动，必须取得粮食收购许可证，并向工商部门登记办理营业执照。本案中，王力军没有按照该《条例》规定办理前述“两证”，从事粮食收购销售活动，违反了当时的行政法规。同时，审判长进一步补充说明，2016年9月14日国家粮食局对《粮食收购资格审核管理暂行办法》进行了修订，修订后的《办法》第三条规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。“至此，农民从事粮食收购无需再办理粮食收购许可证。”审判长最后特别强调这一点。
归纳起来，上述检察官和审判长的答复无非有三点：一是王力军买卖玉米的行为违反了2004年国务院制定的《粮食流通管理条例》，属于无证收购和销售；二是王力军买卖玉米时的法律及司法解释等均未明确规定这类行为属非法经营行为，根据“法无明文规定不为罪”的原则，仅为一般行政违法行为，不具有刑事处罚必要性；三是按照2016年国家粮食局修订后的《粮食收购资格审核管理暂行办法》，农民从事粮食收购无需再办理粮食收购许可证。
应当说，检察官和审判长的上述观点，不就是非常权威、非常充足、非常阳光的“改判无罪”理由吗？！为什么不把它直接写进再审刑事判决书的“本院认为”中呢？！同时，笔者认为，审判长关于修订后的《办法》规定农民从事粮食收购无需再办理粮食收购许可证的观点还可以作进一步的引申：因为这个部门规章的公布和生效时间都是2016年9月14日，即均发生在巴彦淖尔市中级人民法院作出再审判决之前，那么，按照我国刑法第十二条确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则（当时的法律认为是犯罪的……但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法），理所当然地应当作为认定王力军无证买卖玉米的行为不构成犯罪的法律依据！
这种在审判监督程序中适用“新法”对以前的案件再审改判的经典案例，莫过于聂树斌案。不久前，最高人民法院第二巡回法庭对聂树斌再审改判无罪的事实和法律依据，就是确认原审认定其犯强奸和故意杀人罪的证据不足——而根据原审时的刑事诉讼法规定，对证据不足的案件只能“退回补充侦查”而不能“宣告无罪”——再审宣告无罪适用的法律依据正是修正后的刑事诉讼法中有关对“证据不足，不能认定被告人有罪的”案件，“应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定。
据了解，目前相当多的信访和上访，都与地方的行政决定和司法裁判不讲理有关，给人留下“暗箱操作”的嫌疑。特别是一些地方在美其名曰的“司法改革举措”中，不是潜心要求法官在“本院认为”的释法说理中下功夫，而是别出心裁地创造“法官判后语”“判后寄语”之类画蛇添足、标新立异的东西。
王力军案能由最高人民法院决定再审后改判无罪，无论是对于当事人合法权益的保护还是对于国家依法治国宏伟目标的实现，都具有非常重要的现实意义和极其深远的历史意义（并非套话）！但正因为如此，似乎更应该在纠正错判的再审程序和再审裁判文书中注重释法说理！否则，人们就可能有理由怀疑：王力军（或其他人）的错案之所以获得平反纠正，还不是因为下面闹得凶，上面定了调，奉命行事，如此而已。这显然失去了对如此一个区区小案兴师动众改判纠正的标杆意义！
此外，笔者还有一点没想明白的是，巴彦淖尔市中级人民法院在再审刑事判决书的最后写道：如不服本判决有权向内蒙古高级人民法院提出上诉或抗诉。这就意味着，这份宣告无罪的判决，并没有立即发生法律效力，而必须等到送达判决书之日起十日内没有“上诉、抗诉”的次日起才发生法律效力。
这个问题，涉及本案的再审应当是按照一审程序进行还是二审程序进行的问题。应当明确，巴彦淖尔市中级人民法院并非王力军被定罪判刑案件的“原审法院”，本案的“原审法院”只是其下一级临河区人民法院。刑事诉讼法对再审案件审理程序的规定是：“由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”按此规定，可以肯定的是，本案是由原审法院的上一级人民法院再审的，适用一审程序似于法不合；可它又不是上一级人民法院自行决定再审的，而是根据最高人民法院的指令再审决定再审的，似乎也不好说就是巴彦淖尔市中级人民法院“提审”本案。这个疑问，也许不是一篇小文章中所能解决的，好在人们普遍对程序问题忽略不计，就此打住吧。