立法目标如何兼顾

编者按

　　从高潮迭起的网购狂欢，到业绩骄人的电商经济，近年来一路狂奔的电子商务大潮，深刻改写了国人的消费方式和国家的经济业态。然而，与这一消费盛宴、经济胜景相伴相生的，也是市场乱象和侵权行为的暗流涌动。
　　令人喜忧参半的电子商务现状，意味着2016年年底进入一审程序的电子商务法草案，注定与百姓权益、行业发展息息相关，承载着助力发展、治乱维权等诸多历史使命。
　　这场引发全社会关注的立法行动，能否消除电子商务“成长中的烦恼”？能否架构合理的制度机制？能否破解复杂的立法纠结⋯⋯所有这些，都是电子商务立法无法回避的考题。

“野蛮生长”催动立法行动

　　提到我国的电子商务，最为流行的说法是——“野蛮生长”。只不过，这短短四个字的简洁评价，其实包含了褒贬合体的复杂意味。
　　追溯起来，上世纪末，当许多欧美国家的电子商务风生水起之时，我国电子商务几乎还没有起步。但仅仅十多年的光阴，便创造了爆炸式发展的奇迹。据统计，“十二五”期间，我国电子商务以年均超过30%的速度迅猛增长。2015年，电子商务交易额超过20万亿元；网络零售额3.88万亿元，其中实物商品网上零售额3.23万亿元，已占社会消费品零售总额的10.8%；目前，我国电子商务就业人员达2690万人，每年新吸纳就业达300万人；互联网对中国经济增长的贡献率已达7%。另据统计，十多年来，我国电商零售交易总规模已超过全球连锁百强的年销售总和，多个电商企业崛起成长为世界级企业。从2013年起，我国首度超越美国成为全球最大的网络零售市场，目前电子商务交易市场规模已跃居世界第一，成功实现了“弯道超车”。可以说，电子商务在转方式、调结构、稳增长、促就业、惠民生等方面的巨大贡献，难有其他经济业态能与之比肩。
　　但野蛮生长的电子商务在制造惊喜的同时，也不断滋生令人担忧的一面。恶性竞争的市场生态、逃税盛行的监管盲区、刷单炒信的诚信危机、假货充斥的侵权乱象、四处埋伏的网购陷阱、纠纷难解的维权困境、网上交易的安全风险、信息泄露的诈骗隐患等等，无不暴露出远比传统商业更为复杂、严峻的市场之乱和消费之痛。
　　引发电子商务诸多危机的一个重要原因是，立法规范的步伐远远没有赶上电子商务狂奔的脚步。尽管现有的消费者权益保护法、合同法、反不正当竞争法、侵权责任法等法律也存在一些能够适用于电子商务的规范，十多年间，还出台了与电子商务关系更为密切的电子签名法以及《网络交易管理办法》等大量部门规章，但总体而言，电子商务领域立法不仅层级过低、效力不足，而且存在不少传统民商立法难以兼容的立法空白。在此背景下，制定一部能够全面规范电子商务的综合性法律，将野蛮生长的电子商务纳入兴利除弊的法制轨道，已是势在必行。
　　早在2000年的全国人代会上，来自上海的人大代表就发出了制定电子商务法的呼吁，并被当时的舆论称为“1号议案”。但直到2013年年底，随着电子商务法列入十二届全国人大常委会立法规划，立法进程才取得实质性进展。等待多年的根本原因就在于，电子商务作为发展迅猛、变化不断、问题频现的新兴产业，其立法难度远超许多传统领域的立法。而这样的立法挑战，也促使法律起草走上了一条特别的道路。
　　2013年12月，由全国人大财经委、12个中央部委参与的电子商务法起草组正式成立，同时广泛吸纳地方人大、地方政府、电商企业、行业协会、专家学者等参与其中，力量可谓空前强大。起草工作启动后的2014年，先是选定电子商务立法的16个重点课题，展开全面系统的论证，形成了30多份深度研究报告。在此基础上，于2015年拟定了部委版、中国电子商务协会的企业版、北京大学的学术机构版、地方财经委的地方版等4个版本的立法大纲。其后，又组建了两个起草小组，一个由有关部委、学术机构、行业协会和电商企业携手合作；另一个则由上海、江苏、浙江三地的人大财经委共同担纲，分别独立完成了两个版本的立法草案建议稿。再接着，两个版本的立法草案建议稿又“合二为一”，进一步整合成了草案初稿。
　　值得注意的是，在电子商务立法逐层深入、多维并进的调研、起草过程中，始终贯穿着广开言路、开门立法的精神，不仅广泛采集来自国内的各方意见，还专门邀请联合国贸易法委员会和美国、欧盟、日本、新加坡等地的知名电子商务立法专家，先后召开了两次国际研讨会，汲取先行者的立法经验。草案初稿成形后，更是经历了多轮意见征询，反复沟通协调，前后九易其稿，最终形成了正式的法律草案。
　　2016年12月19日，凝聚各方智慧的电子商务法草案，终于提交全国人大常委会初审，踏上了新的旅程。

调整范围之辩

　　电子商务立法的核心目标是促进发展、规范秩序、保障权益，而要实现这些立法目标，首要前提是合理确定法律的调整对象和范围。然而，究竟哪些电子商务应当纳入电子商务法的规制范畴，恰恰是立法起草过程中的一大争议焦点，并且直到草案成形后，依然存在意见分歧。
　　目前法律草案对电子商务的具体定义是：“通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。”根据立法机关的解释，在此定义中，信息网络包括互联网、移动互联网等；商品交易包括有形产品交易和数字产品等无形产品交易；服务交易是指服务产品交易；经营活动则是指以营利为目的的商务活动，包括上述商品交易、服务交易和相关辅助经营服务活动。同时，为了尽可能涵盖电子商务的实际领域，同时与其他法律法规有效衔接，电子商务法草案还规定：“法律、行政法规对商品交易或者服务交易有特别规定的，适用其规定。涉及金融类产品和服务、利用信息网络播放音视频节目以及网络出版等内容方面的服务，不适用本法。”
　　这些立法规定，已经大致划定了电子商务法的适用边界，比如在一些新兴的在线商业服务领域，网约车、在线租房等显然应列为电子商务法的调整对象。而网上证券交易、在线保险等则被排除在外，适用相应的专门法律。
　　但现实中的一些模糊之处，并未因此厘清。比如，兼具商业和文化属性的网络游戏服务市场，究竟应当列为电子商务法的调整对象，还是由其他立法予以规范？再比如，自发性的“网上跳蚤市场”，虽然以网民们互通有无为主要目的，但也不乏营利活动，是否应当纳入电子商务法的规制范畴？
　　更为典型的是，微商作为新兴的网络交易模式，其发展态势异常火爆，目前规模已达千万人之巨。但由于准入门槛低，且多为个人对个人的交易行为，立法规范和政府监管严重缺失，假冒伪劣、变相传销的陷阱遍布微商市场，买家被卖家拉黑、钱货两失的噩梦在“朋友圈”不断上演，微商几乎成为“杀熟”的代名词。那么，对于如火如荼而又危机四伏的微商经济，究竟如何界定其性质？是否应纳入电子商务法的调整范围？从目前的法律草案看，答案并不十分清晰。
　　有观点认为，包括微商在内的网上交易行为，应当结合具体情形加以区分。如果是开设网店、微店，持续性地开展以营利为目的的交易活动，自然应当认定为电子商务，受到电子商务法的规制。如果只是偶发性地出售个人闲置物品、二手物品、自产农产品等等，则不具经营性质，不应视为电子商务法的规制对象。
　　不过，以“持续性”“偶发性”作为界定标准，或许仍然无法彻底解开现实的困惑。比如，对于遍及微信世界的各种销售行为，如何判断其是否具有“持续性”？究竟是一个月还是半年以上，或是其他时间长度？再比如，如果在“朋友圈”只是时间短暂、看似偶发的销售行为，却赚取了高额利润，是否构成经营行为？诸如此类的疑问，不仅涉及卖家是否属于电子商务经营者以及相应的责任界定，也涉及微信平台是否应当被认定为电子商务第三方平台，并承担相应的责任。
　　微商属性模棱两可的重要原因是，在电子商务法起草初期，微商尚未登场，只是最近一两年才迅速兴起，因此在立法上对其作出明确界定存在巨大困难。不过在国家立法对电子商务作出基本定义的前提下，一些细化性制度建设或许可以由配套法规、规章承担。事实上，针对微商这一新生事物，商务部等部门，以及上海、浙江等地的地方人大，已纷纷启动了相关部门规章、地方法规的制定步伐。
　　电子商务的生命力在于不断创新，未来是否会诞生更加灵活多变甚至是颠覆性的新业态，殊难预料。正是从这个意义而言，过于僵化地限定电子商务的边界，既不现实，也未必适宜。也因此，如何尽力覆盖电子商务的现有业态，同时为未来发展留下足够的空间，正是电子商务立法的一大考题，仍需进一步深入评估，使制度设计更趋合理化。

工商登记之争

　　个人开网店是否需要工商登记，是电子商务法起草过程中最为激烈的立法争议之一，其背后折射的，是如何兼顾扶持与规范双重立法目标的艰难抉择。
　　事实上，这一争议由来已久，且有着特殊的历史背景。2010年，国家工商总局颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，为了推动新兴电子商务经济的发展，允许自然人开设网店可不办理工商登记，仅需在第三方平台进行认证。其后，这一赦免规定又被2014年实施的《网络交易管理办法》所延续。
　　借助这一制度推力，网上掀起了空前的大众创业热潮，电商第三方平台上未经工商登记的自然人、小规模经营者超过了80%，成功实现了培养消费习惯、孕育商业模式的效应。但由于仅由平台认证的准入门槛过低，导致网店经营主体鱼龙混杂，逐渐成为假货充斥、诚信沦落、侵权频发的高危地带，所引发的国际知识产权纠纷，更是拖累了我国电商市场的整体形象。与此同时，由于数量庞大的自然人网店未经工商登记，监管部门无从掌握相关信息，取证执法困难重重，在处理消费投诉时，甚至常常难以查找到侵权者。对自然人网店的有效监管因此深陷困境，饱受舆论质疑。而低廉的违法成本，又助长了各类违法侵权行为的泛滥成灾。
　　没有工商登记作依托，依法纳税也就成了空谈。大量营业额已达纳税标准的自然人网店因此逍遥于逃税之列，“不缴税”几乎成为公开的网店潜规则。由此也造就了商业领域的奇观：一方面是线上网店可以大肆售假逃税，轻松赚取暴利；另一方面是线下实体店必须严格守法经营，承受纳税压力。这种极不公平的竞争生态，不仅令遭受电商巨大冲击的传统商业雪上加霜，也是对诚实经营者的严重伤害，助长了“守法吃亏、逃税有理”的投机心态。事实上，电商平台上不少已经达到工商登记条件的商家，却千方百计伪装成自然人网店，其目的就是绕开工商登记，逃避监管和缴税，甚至催生了对此类行为提供虚假认证的地下产业链。
　　不少舆论因此认为，自然人网店培育市场的历史使命已经完成，并强烈呼吁包括自然人网店在内的所有市场主体，均应纳入工商登记之列，以强化监管治理、维护公平竞争、提升电商品质。而在实践中，一些电商第三方平台也已迈出了先行的步伐，典型的一例是，京东商城的11万商家均实行了严格的准入制度，无论是企业主体网店还是自然人网店，都须进行工商登记并依法纳税，才有资格进驻京东平台。
　　但反对的意见同样强烈，其理由是，如果要求所有自然人网店都进行工商登记，将抬高经营门槛，抑制创业热情，由此带来的纳税负担，还将沉重打击数百万在激烈竞争中微利求存的小网店。浙江省人大财经委的一项调研结果甚至显示，有37%的卖家可能因工商登记而退出电商平台。
　　另一个反对理由是，目前电商平台上，真正进行持续性营利活动并达到缴税标准的自然人网店，仅是少数。以淘宝网为例，此类活跃卖家不足5%，其营业额却占全网60%以上，其余均是零散经营、偶有收入的非活跃卖家。因而，应当实行分类监管，重点监管好活跃卖家就可达到治理目的，而非让非活跃卖家也承受不合理的工商登记负担。
　　电子商务法启动起草后，已经持续多年的工商登记之争，也必然演变成立法的争议焦点，比如工商部门和电商协会之间就发生了激烈的意见对立。而最终成形的法律草案，实际上兼顾了发展、改革和法治等多重维度。其具体设计是，在明确“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”的前提下，设置了免除工商登记的特别规定：“依法无须取得许可的以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销以及依照法律法规不需要进行工商登记的除外。具体办法由国务院规定。”
　　促成这一立法方案的重要原因是，目前大部分自然人网店属于兼职或偶尔经营，一概要求工商登记既无必要，也不经济。对符合条件的小规模经营者免除工商登记，有利于创新创业、促进就业。
　　具体而言，许多农民仅在收获季的两三个月内，借助网络解决农产品销售难题；不少收入微薄的公民为了补贴家用，在业余时间提供网上家政服务；一些就业困难的大学毕业生找到工作前，临时性从事网上代购业务，等等，对于弥补交易短板、改善生活水平、填充就业缺口等都有益处，需要得到鼓励和保护，而非一刀切地实施工商登记管制措施。
　　但也有异议认为，不能因为一些电商经营者交易量小、不具持续性，就在立法上轻易打开免除工商登记的口子，否则很可能留下未来难以监管的后患。事实上，通过线上工商登记等程序简化改革，可以大大减轻登记负担，至少也应当通过第三方平台向监管部门进行备案。并且，工商登记并不能与税收画等号，未达征税门槛或符合免税优惠的小规模经营者，并不会因此增加纳税负担。
　　而如何合理划定免除工商登记的具体范围和类型，也存在许多困难。比如，在现实中，一些农民的网上经营规模已非小本买卖，而是早已突破纳税门槛，是否应当认定为“农产品自产自销”，就令人颇为疑惑。
　　这种现实的复杂性，正是电子商务法草案授权国务院制定具体办法的原因所在。这意味着，一旦有关工商登记的原则性框架在法律出台后正式得以确立，细化性的规则设计将随即展开。而在此过程中，除了解决具体认定上的种种技术难题，最为重要的仍然是，把握最合理的界限和尺度，实现扶持与规范的双重价值。