《治安管理处罚法》涉未成年人条款的修订建议

有关未成年人的“变动”

　　《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》涉及未成年人的修订变动条款主要有四处：
　　一是将行政拘留执行年龄从十六周岁降低至十四周岁。取消了原已满十四周岁不满十六周岁未成年人不执行行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围修改为“已满十四周岁不满十八周岁”。（第二十一条）如果这一修订条款获得通过，那么最长可以达到二十天的拘留这一最严厉的行政处罚措施将可以突破原有法律限制，适用于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人（简称“年幼少年”），这可以说是该法涉及未成年人条款最重大的立法变动。
　　二是增设了违法记录封存制度，终结了未成年人犯罪记录可以封存，违法记录是否也可以封存的争议。征求意见稿增加了第十一条第二款，明确规定：“对违反治安管理时不满十八周岁的人违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供，但公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密。”
　　三是提高了“组织、胁迫、诱骗不满十六周岁的人”进行恐怖、残忍表演的罚款金额。（第四十七条）当然，这是与本次修订全面提升违法行为罚款上限金额相一致的修改，而非针对性修订。
　　四是扩大了虐待行为的处罚范围，治安管理处罚的虐待行为虐待对象不再限于家庭成员，并提高了虐待行为的处罚力度。征求意见稿第五十五条增加“虐待其所监护、看护的未成年人、老年人、病人、残疾人的”为虐待违法行为之一，并整体提高了虐待违法行为的处罚力度，增设了“情节较重的，处五日以上十日以下拘留”的处罚档次。这一修改是与刑法修正案（九）对虐待罪的修改相匹配的。
　　该法与未成年人相关的主要条款还有几处采取了维持性规定，并未做修改完善：一是实体部分维持了“违反治安管理的行为人对他人造成损害的，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任”（第七条）和“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”（第十一条第一款）的规定。二是程序部分，维持了“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场”的规定。（将第八十四条第三款调整为第一百零七条第四款）三是保留了分则性部分第四十七条关于“组织、胁迫、诱骗不满十六周岁的人或者残疾人进行恐怖、残忍表演的”处罚规定。

亟待建立独立的少年司法制度

　　总的来看，修订征求意见稿涉及未成年人条款最重大的修订是降低了未成年人行政拘留的执行年龄。我国目前的确存在低龄未成年人违法犯罪“一放了之”和“一罚了之”的弊端，对这一群体的违法犯罪缺乏必要且科学有效的干预措施。这一问题的存在，属于顶层设计缺失造成的制度性缺陷，非治安管理处罚法单部法律的“应激修订”简单动用拘留这一最为严厉行政处罚措施所能弥补与修正。作为处理未成年人危害社会行为最为密切相关的法律之一，治安管理处罚法的修订也要同时考虑与其他相关未成年人法律的协调。
　　作为一种理性和慎重的选择，治安管理处罚法的此次修订宜继续保留原有关于未成年人适用行政拘留的年龄规定，将行政拘留的执行年龄继续限定为已满十六周岁，同时应考虑清晰治安管理处罚法在未成年人法律体系中的角色。
　　笔者主张“宜将未成年人‘违法’行为的干预从治安管理处罚法等行政法中剥离出来，作为预防未成年人犯罪法的调整对象”。也就是说，在未来公安机关将主要依据特别法预防未成年人犯罪法（或者少年司法法），同时结合普通法治安管理处罚法来处理未成年人违警行为。对于未达到特定责任年龄的低龄未成年人罪错行为的干预，也将主要由专门的预防未成年人犯罪法（或者少年司法法）调整。建议尽快启动预防未成年人犯罪法的修订，完善包括虞犯行为（或称不良行为）、违警行为、触法行为、犯罪行为的未成年人罪错行为干预措施体系，重点增设和完善具有“提前干预”和“以教代刑”特征的保护处分措施，建立独立的少年司法制度，而在此之前，治安管理处罚法的修订还是稍安勿躁为宜。

扫除疏漏 对原则性问题需明确规定

　　当然，治安管理处罚法可以也应当对处置未成年人违法行为相关的重大及原则性问题作出必要的规定。从征求意见稿的条款内容来看，总体缺乏儿童视角，对涉及未成年人违警行为的实体与程序性规定均较为粗糙和存在较多的疏漏。建议除了继续维持对已满十四周岁不满十六周岁未成年人的行政拘留不予执行的条款外，宜对如下重大的原则性内容作出明确规定：
　　首先，强化监护人的法律责任，以督促监护人履行监护职责。未成年人违反治安管理行为的规制，除了公安机关的处罚外，更要注重发挥监护人的作用。治安管理处罚法宜吸收近些年来我国司法实践中探索的亲职教育经验，通过明确强制亲职教育的法律地位、监护人不履行亲职教育职责的法律责任等方式，督促监护人履行监护职责，具体建议有二：
　　一是建议增加强制亲职教育的规定，明确强制亲职教育的法律地位，在第七条增加如下规定作为第二款：
　　监护人有放任未成年人违反治安管理行为的，可以对监护人采取训诫等强制亲职教育措施。
　　二是建议与第十一条“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”的规定相匹配，增加监护人未履行严加管教职责的法律责任条款。具体建议是，在第七十九条第一款中增加如下规定并列为该款第七项：
　　监护人不履行公安机关严加管教要求的。
　　其次，涉及未成年人条款要与未成年人保护法、刑事诉讼法规定相匹配，并吸收1995年公安部颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》中的积极内容。综观征求意见稿涉未成年人条款的规定，一个重大的疏漏是没有考虑与2005年该法颁布以后未成年人保护法、刑事诉讼法等相关法律修订的内容相匹配，造成了诸多规定的不协调甚至抵触性内容。此次修订，应当对此高度重视，去除不协调甚至抵触性内容，具体建议有三：
　　一是将第一百六十七条“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场”的规定作如下修改为：
询问不满十八周岁的违反治安管理行为人，应当通知其监护人到场。无法通知、监护人不能到场或者是共犯的，通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表等其他合适成年人到场。
　　到场的监护人或者合适成年人认为办案人员在询问中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。询问笔录应当交给到场的监护人或者合适成年人阅读或者向他宣读。
　　询问女性违反治安管理行为人，应当有女工作人员在场。
　　询问未成年被害人、证人，适用前三款的规定。
　　二是建议第一百三十条增加如下规定为第二款：
　　对被决定给予行政拘留处罚的未成年人，应当与成年人分别关押、分别管理、分别教育，并根据其生理和心理特点在生活和学习等方面给予照顾。
　　三是增加如下规定为第十一条第二款和第三款，原第二款顺推为第四款：
　　公安机关应当设置专门机构或者指定专门人员承办未成年人违法案件，办理未成年人违法案件的人员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业知识和相关法律知识，并具有一定的办案经验。
　　办理未成年人违法案件，应当保护未成年人的名誉，不得公开披露涉案未成年人的姓名、住所、影像和其他可能推断出该未成年人的身份信息。
　　最后，针对目前侵犯未成年人最为突出的儿童色情信息惩治漏洞，增设相关条款，严密未成年人保护法网。目前，我国涉及未成年人的色情信息泛滥，尤其是在网络空间。无论是刑法还是治安管理处罚法，均仅处罚制作、运输、复制、出售、出租等供给环节的行为，而对于消费及持有行为的惩治存在空白，而惩治消费及持有是国际社会通行的做法，也是杜绝未成年人色情信息，保护未成年人免受性侵害的重要环节。针对这一法律漏洞，参考国外立法通常的做法，建议增加如下规定为第八十六条第二款和第三款：
　　上述淫秽物品或者淫秽信息中包含未成年人色情题材的，从重处罚。
　　购买、浏览、观看、下载、持有包含未成年人色情题材淫秽物品或者淫秽信息的，依照第一款规定处罚。
　　我国台湾地区曾经长期沿用1943年颁布的《违警罚法》，但是1991年该法被正式废除，并被《社会秩序维护法》所取代。废除《违警罚法》的理由是为了削弱警权，以防止警权的滥用。《违警罚法》废除后，台湾地区的警察权被大大限制，包括警察原享有的令企业停业或歇业等权力都转交法庭裁决，警察只保留了不超过五天的拘留处罚权和1500元新台币以下罚款权。
　　与之形成鲜明对比的是，从2005年治安管理处罚法的制定，到本次修订征求意见稿的具体内容，总体体现的是警察权扩张而非限制的修法思路，具体表现在治安管理的违警行为范围越来越广，警察对社会管理的介入越来越宽，处罚力度越来越大，治安管理处罚程序越来越强调警察执法的便捷性，越来越注重维护警察权的权威等方面。简单来说，即在社会治安管理中越来越强调发挥警察的作用。这样的思路总体上无可厚非，但是社会治安管理是一个系统工程，仅仅依靠警察难以做到维护好社会治安。同时，警察权的扩充与公民基本权利的保障之间存在天然的张力，如何在发挥警察作用的同时，注意在立法设计上防止警察权可能的滥用，仍然是一个需要引起关注的话题。
从这个角度看，笔者提出反对将行政拘留执行年龄降低至年幼少年的意见，不仅是基于保护未成年人的考虑，也在于希望能寻找到一个适度的切入点，引起对治安管理中警察权合理设计的关注。
　　（作者系上海政法学院刑事司法学院院长、教授、博士生导师）

● 责任编辑：刘瑜