浙江周辉案：集资诈骗还是非法吸储？

案情回放

　　2011年2月21日，周辉注册成立浙江省衢州市中宝投资咨询有限公司（一人有限责任公司，以下简称“中宝投资咨询公司”）并担任法定代表人。公司经营范围为：投资咨询服务，经济贸易咨询，企业管理咨询，设计、制作、代理、发布国内广告。
　　2013年3月11日，周辉借款900万元用于公司增资并将公司名称变更为浙江省衢州中宝投资有限公司（仍为一人有限责任公司，以下简称“中宝投资公司”），其继续担任公司法定代表人。公司经营范围变更为：对外投资，汽车租赁，信息咨询服务（不含证券、期货、互联网信息）、社会经济咨询、投资咨询服务、企业管理咨询，会议及展览服务，设计、制作、代理、发布国内广告。
　　2011年3月左右，周辉欲通过提供金融信息服务收取中介费用，遂委托李寅甲制作网址为www.zbicc.com的“中宝投资”网站上线运营。
　　借款人（发标人）在上述网站平台注册、缴纳会费并经周辉审核后，即可在网站平台发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在上述网站平台注册并缴纳会费后即可投标，并通过银行汇款或支付宝、财付通等第三方支付平台，直接将投资款汇至周辉先后公布在网站上的8个其个人银行账户或第三方支付平台账户内。借款人（发标人）则直接从周辉处取得所融资金。
　　周辉还建立投资人QQ群用以发布招标信息、解答咨询等。并于2013年3月又招聘数人为公司客服，通过网络和电话回答投资人的提问和推荐投资标的等。上述网站还先后被相关“P2P”网站平台链接、宣传，相关媒体作了采访报道，投资人间也相互传播。
　　法院查明的信息显示，初时，被告人周辉通过上述网站平台为13个借款人（发标人）提供了总金额约170万元的融资服务，但因部分借款人未能还清借款造成亏损。周辉除用本人真实信息注册了两个会员名（zbicc、tension）外，自2011年5月至2013年12月间陆续虚构了34个借款人（发标人），并利用上述虚假身份大量发布增值标、抵押标、石头标（宝石标），以支付投资人20%左右的年化收益率及另根据投资标的的类型和金额给投资的会员支付额外奖励等为诱饵，向投资人大肆非法集资。周辉还将用所集资金购买的高档轿车包装成虚假借款人（发标人）提供的抵押物。所集资金全部由周辉一人掌握和支配，所有款项均未纳入公司进行财务核算。经司法鉴定，自2011年5月23日至案发，周辉通过“中宝投资”网站平台，累计先后向全国多个省份1586名不特定对象集资共计10.3亿元，累计归还资本金及支付回报共计6.91亿元，尚有1136名被集资人共计3.56亿元本金（扣除已支付回报）未归还。案发后，侦查机关从周辉控制的上述银行账户中，扣押现金共计180556075.58元。周辉实际骗取投资人款项人民币1.75亿元。
　　根据以上事实，浙江省衢州市中级人民法院认为，被告人周辉以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，判处其有期徒刑十五年，并处罚金50万元。判决后衢州市人民检察院不服判决，提出抗诉。

于法无据

　　为了正确评价周辉的刑事责任，周辉的辩护人北京大成律师事务所律师张志勇、浙江三善律师事务所律师毛建荣，特委托北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会，于2015年11月7日邀请五位我国著名的刑事法和民商法专家：北京师范大学刑事法律科学研究院院长、博士生导师赵秉志教授，北京大学法学院博士生导师、北京大学法治与发展研究院刑事法治研究中心主任陈兴良教授，北京大学法学院博士生导师陈瑞华教授，中国人民大学法学院博士生导师、中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授，浙江大学光华法学院博士生导师、北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员阮方民教授，就相关法律适用与刑事政策问题进行了研究论证，并出具法律意见书。
　　针对衢州市人民检察院的刑事抗诉书（衢市检诉刑抗［2015］2号），与会专家经分析认为，该意见书在法律和法理上都存在较为明显的问题，于法无据，于理不通，并不可取。
　　首先，周辉如实坦白供述，有法定从宽处罚情节。根据周辉的讯问笔录，其对设立公司的经过，公司运营的模式，筹取资金的途径、数额，公司投资的情况，自己消费的投资款，自己控制的银行账户以及自己的主观心态都有清楚明白的供述。
　　案发时，周辉银行账户中现金共计约1.8亿元，其如实供述，并未抽逃、转移资金、隐匿财产，这些钱款后被侦查机关扣押，为投资人挽回了较大损失，避免特别严重后果发生，都属于可以考虑减轻处罚的情节。
　　另外，在衢州市中级人民法院的判决书中，法院也认为“周辉在侦查及审查起诉阶段有多次供述，所作供述均经周辉核对并签字，供述内容清楚、延续，在被逮捕后供述仍一直稳定”。可见，周辉始终如实坦白供述自己的行为，衢州市人民检察院却声称周辉无任何法定和酌定从轻、减轻处罚情节，明显违背事实与法律。
　　其次，周辉主观恶性较小，检察机关的有关抗诉内容失实。全国人大常委会通过并于2015年11月1日正式实施的《刑法修正案（九）》取消了9个罪名的死刑，其中就包括集资诈骗罪，反映出立法方面也在逐渐减轻对集资诈骗罪处罚幅度。
　　衢州市人民检察院抗诉书将本案与之前案件刑罚处罚相比，本身就是无视立法的新动向。况且，本案在给被害人造成的损失、周辉主观恶性、集资对象的人数等方面，与其他案件相比都不具有可比性：其一，周辉的投资、消费支出账面清楚，有迹可循，容易追讨以及处置，将周辉投资的房产、汽车、珠宝等变卖后足以偿付投资人损失，没有给投资人造成较大的损失；其二，本案无被害人报案，并且大量投资人（共140人）中大多数是投资额高达千万、百万的大户，自愿出具谅解书，自愿放弃剩余的债权要求，谅解周辉，请求司法机关对周辉减轻处罚，对周辉判处缓刑，说明周辉造成的后果极小，与其他案件造成的恶劣后果显著不同；其三，周辉在供述中，声称自己曾多次想终止网站运营，清盘投资资金，但是，许多投资人强烈反对，要求继续经营下去，是投资人为了利益而坚持如此，周辉其实也是迫不得已，因而自身主观恶性较小；其四，周辉案是目前唯一的“无被害人报案、资金链未断裂，平台正常运营、老板没有跑路”特殊案件，资金返还比例高达70%以上。
　　根据目前司法机关公布的案例，判集资诈骗罪的资金返还比例极低，很多投资人血本无归；就连深圳法院判处的“东方创投”案，定性为非法吸收公众存款罪，资金返还率不到40%。因此，衢州市人民检察院抗诉明显没有考虑上述情节。衢州市人民检察院抗诉书中所称的周辉主观恶性大，量刑失衡等明显也是违背事实与法律的。
　　专家们认为，周辉从事互联网P2P金融活动，有一定自融行为和资金池，对现行的金融秩序有扰乱之嫌。如果对周辉定罪，应根据罪刑法定和罪责刑相适应原则，定非法吸收公众存款罪，更符合事实和法律。

定罪之争

　　与会的专家学者在认真分析和研讨上述材料的基础上认为，周辉将筹集资金用于正常经营活动，无非法占有之目的，其资产变卖后足以归还给投资人，未给投资人造成巨大损失，是否构成集资诈骗罪？
　　根据我国刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。关于本罪的认定，要特别注意，刑法第一百九十二条明确规定了“以非法占有为目的”的构成要素。
　　对于该法条规定的“非法占有的目的”，最高人民法院于2010年11月22日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款作了明确的规定，据此规定可知，使用诈骗方法非法集资，可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形表现如下：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还；携带集资款逃匿；将集资款用于违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金；拒不交代资金去向，逃避返还资金等。
　　根据人民法院所认定的事实情况，结合本案的证据材料，与会专家经过研究和讨论后认为，周辉在主观上并没有非法占有的犯罪目的和故意，其将筹集资金用于公司正常经营活动，现有资产足以偿付投资人，未给投资人造成巨大损失，因而不能认定其构成集资诈骗罪。
周辉所创建的“中宝投资公司”的性质即为一种金融中介机构，需将个人投资者的资金集中起来，投资于众多珠宝或其他资产之中，以获得大规模投资所带来的好处。其公司经营范围也包括“对外投资、汽车租赁”等。
　　而周辉为了支付投资人的回报，确实将资金用于投资，如购置房产用于出租、等待升值，购买办公楼、购买汽车用于租赁，购买珠宝，购买银行理财产品，在银行利息高的时候将钱款存入银行以获得高额利息等。这些都是为了获得投资回报所做的具体活动，是公司日常经营活动的一部分。
　　而诸如支付汽车装饰、维修等费用、支付员工工资、网络维护、公司账面管理费用、税金、银行交易费、支付宝服务费等，也属于公司正常的职能活动所需的费用，与经营活动紧密相关。因此，周辉将筹集的资金主要用于公司生产经营活动，并且生产经营活动与筹集资金规模缺口较小，况且这些更不是违法犯罪活动。
　　衢州市中级人民法院认定周辉购车、购买珠宝等行为均属于肆意挥霍集资款。其实这些行为均为周辉的正常经营、投资行为，并不是个人或者家庭的生活消费，因而不能不加区分、笼而统之地认定为挥霍。
　　根据人民法院认定的事实情形和有关证据材料，可以看出，周辉从未采取任何措施，去逃避对投资人返还资金。
　　案发时，中宝投资公司生产经营活动正常进行，公司未破产、倒闭，投资人可以正常提现，资金链并未断裂。另外，本案案发原因为工商银行衢州分行发现周辉账户存在可疑交易，而非由受害人报案。这就说明并未有投资者受到财产损失，投资回报正常领取，中宝投资公司正常运营，有返还资金的能力与行动，周辉从没有逃避返还资金，反而银行卡上有1.8亿元现金，且已瞅准交易机会，正准备购买珠宝。相反，周辉本人被司法机关控制，反而导致中宝投资公司运营瘫痪，资金链断裂，无法偿还投资人的本金和利息。这是投资款暂时不能顺利返还的实际原因。对此，应该注意，不能以事后人为造成的结果，反过来证明中宝投资公司无返还资金的能力以及周辉有非法占有的目的。而且，如果周辉享有一定的人身自由，他反而能筹集资金或者变卖实物，顺利地偿付有关投资人的款项。
　　综合来看，将周辉投资的房产、汽车、珠宝等变卖后是可以弥补投资人损失的，没有给投资人造成较大的损失。
　　随着互联网经济的发展，周辉与时俱进，看好P2P商机，通过互联网金融，使公司更好发展，给投资者以回报，周辉改变运营模式，将投资者的投资款吸收之后自行投资，其实为了更好地保障投资人的资金安全以及获得相应的收益，并非是法院所认定的“借助网络平台以诈骗方法非法集资”。
　　综上分析和论证，与会专家一致认为，根据委托方提供的相关论证材料，依照现行法律、法规和司法解释衡量，对于本案涉及的一些问题可以作出以下明确结论：
　　周辉虽然接受了他人的投资钱款，但是，用于合法的经营活动，在经营过程中并没有出现资金链断裂的情形，没有逃匿或者隐匿财产，更没有进行违法犯罪活动，也不逃避返还投资人资金，未给投资人造成巨大损失，当前资产足以偿付投资人，因而没有证据能够证明其主观上具有非法占有的犯罪目的，其行为不构成集资诈骗罪，充其量涉嫌非法吸收公众存款罪，且应当考虑予以从宽处罚，适用缓刑。

有违先例

　　依据周辉案件的事实情况，专家们认为，在既有判例和司法实践中，以集资诈骗罪定罪并判处重刑的亦不多见。
　　根据目前司法机关公布的既有判例，集资诈骗罪定罪的案件，其资金返还比例普遍极低。周辉案件案发前资金返还比例就高达70%，周辉以及中宝投资公司的全部资产也足以清偿投资人的集资款，基于这种情况，衢州市中院以及浙江省高院仍以集资诈骗罪对周辉进行定罪，并处以十五年有期徒刑，这确属罕见。
　　参照《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（豫检会2015第11号）的相关规定：“对于涉嫌非法集资行为，但目前尚能正常经营，基本具有兑付能力的企业，应建议有关职能部门采取行政、法律手段监督其尽快清退集资款项。对于涉嫌非法集资行为已经出现经营困难的企业，如果经过综合评估认为尚有复苏可能，应协调金融等有关部门加大帮扶力度，同时加强管控，引导集资参与人与企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项。涉嫌非法集资犯罪，但有可能返还集资款项的，可以暂缓刑事立案。对于能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免于刑事处罚。”可见在一些地方的司法实践中，对于非法集资类案件的定罪和量刑，还是遵循谦抑、审慎的原则，以保护投资人权益以及保障正常经济秩序、社会稳定为主。
　　具体到周辉案件，如果周辉聚集资金的行为确有非法之处，有损于国家金融秩序，也应以非法吸收公众存款罪定罪处罚为宜，不应罔顾客观事实和投资人需求，对非法集资类案件开定重罪、处重刑之先河。
　　最终，2016年4月29日，浙江省高级人民法院以[2015]浙刑二终字第104号刑事裁定书裁定驳回衢州市人民检察院的抗诉，驳回被告人周辉的上诉，维持原判。判决生效后，周辉不服，广大投资人也不服，此案正在申诉中。