一份令人动容的法律文书是怎样炼成的？

一起轰动全国的代孕监护权案

　　2016年6月，全国首例失怙代孕龙凤胎监护权纠纷案在上海市第一中级人民法院（以下简称“上海一中院”）落下法槌，判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。法官宣判后，上诉人一方抱着代理律师当场泪奔。
　　上诉人李蕾与其亡夫赵宁是再婚家庭，婚后一直渴望有孩子能膝下环绕，然而李蕾却被查出患有不孕不育症。无奈，两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。为此，他们非法购买了卵子后，将赵宁的精子及购买的卵子委托医疗机构进行体外授精并形成受精卵，之后再非法委托他人代孕，前后共支出约80万元。
　　2011年2月，异卵双胞胎出生。李蕾通过非法手段为两个孩子办理了出生医学证明，登记的生父母分别为赵宁、李蕾，并据此办理户籍申报。李蕾日夜盼望着的好日子刚刚开始，她万万没想到，2014年2月赵宁因重症胰腺炎突然入院，两天后抢救无效死亡。此后，两个孩子随李蕾共同生活。而后，赵宁的父母将李蕾诉至法院，他们要求成为两个孩子的监护人。赵宁父母提出，赵宁是两个孩子的生父，而李蕾却与他们无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系。一审法院审理中，委托了权威机构进行鉴定，依据现有资料和DNA分析结果，不排除赵宁父母与两个孩子之间存在祖孙亲缘关系，同时可以排除李蕾为两个孩子的生物学母亲。
　　一审法院以李蕾与两个孩子之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李蕾与两个孩子不构成拟制血亲关系等为由，判决两个孩子由原告老赵夫妇监护。一审判决后，李蕾不服，向上海一中院提起了上诉。她提出，两个孩子出生后一直由自己和赵宁抚养，应推定为她和赵宁的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与自己共同生活，也应该形成事实收养关系。同时，李蕾的辩护人提到，如法院无法认定两个孩子为赵宁与李蕾的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告要求成为监护人的诉讼请求。
　　2015年11月16日，上海一中院公开开庭审理这起上诉案件。庭审中，双方围绕着代孕所生子女的法律地位的认定、李蕾与两个孩子是否成立拟制血亲关系、两个孩子的监护权归属问题等争议焦点展开了辩论。
　　据多家媒体报道，李蕾在庭审时提出：“如果获得孩子的监护权，我将以自己的能力抚养，并同意法院将两个孩子继承所得的财产冻结，等孩子年满十八周岁之后再给孩子。”她还表示，如其取得两个孩子的监护权，会同意公公婆婆探望孩子。但她的表态并不为赵宁父母所接受，他们始终坚持要求取得两个孩子的监护权。
　　最终，上海一中院通过审理后认为，两个孩子是李蕾与赵宁结婚后，由赵宁与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两个孩子出生后，一直随赵宁、李蕾夫妇共同生活，赵宁去世后又随李蕾共同生活达两年，李蕾与两个孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老赵夫妇，监护顺序在李蕾之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由李蕾取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人老赵夫妇的原审诉讼请求。
　　孩子的未来终于有了定夺，他们将继续留在熟悉的“妈妈”身边，渐渐长大；李蕾做母亲的心愿也将得以延续。这场判决将法理与事理做了最大化的统一。而作为李蕾的代理律师——上海市华诚律师事务所谭芳在这场辩论中，向法庭提供了一份近5000字的代理词。也正是这样一份有理有据有节的法律文书打动了法庭，同时也打动了很多知情人士。

一份令人潸然泪下的法律文书

　　这份“不一样的”法律文书，在今年中国法学会法律文书学研究会举办的第二届全国优秀法律文书评选活动中，获得了律师文书一等奖。谭芳的代理词中，法理中充满着温情，仔细读来，令人潸然泪下。
　　评审小组这样评价了这份代理词：本案本身具有极高的社会关注度，且没有明确的法律规定可以适用，尤其涉及了人民群众普遍关注的亲情伦理的问题，在一审判决不利的情况下，二审的代理上诉工作存在较大难度。本份代理词以现行的婚姻法、民法通则为基础，结合代孕、人工生育子女等问题，抽丝剥茧、层层推进，最后在《联合国儿童权利公约》中找到法源，从保护孩子的利益出发，争取对孩子最有利的判决，并最终为二审判决全部吸收。现摘要部分代理词：
　　现行的法律规范内，本案可能出现的几种情况：
　　1．假设上诉人与被上诉人均不具备法律规定的第一、第二顺序监护人的资格，孩子应当交由居委会或者国家民政部门进行监护。
　　2．本案无法查明孩子的母亲，但可交由公安部门顺藤摸瓜，也许假以时日，能够寻找到代孕的母亲或者卵子提供者，再将孩子交由孩子的母亲抚养。
　　3．在上诉人与被上诉人之间选择最合适的一方来抚养孩子，或者共同行使监护权。
　　那么我们来看第一种情形，两个孩子已经来到上诉人的家庭生活了近四年，形成了稳定的生活环境，从孩子的角度来看，和别的孩子没有任何差别。而一旦把孩子送交民政部门监护，势必改变孩子的生活环境而且必将改变孩子一生的命运，显然这并不是一个有利于孩子的决定。
　　再看第二种情形,假设找到了孩子的母亲，孩子的母亲是否有抚养意愿尚未得知，但通常代孕母亲或卵子提供者大都出于经济利益的驱使生育孩子，其本身并无意愿更加没有经济能力抚养孩子。将孩子交由代孕母亲或卵子提供者来抚养，或许从血缘关系上看更加密切，但显然也不是有利于孩子的决定。
　　最后一种情形，虽然上诉人与被上诉人都不必然是孩子的监护人，但短期内立法也无法解决本案的问题，那么如何寻找一个最佳的途径解决孩子的抚养问题，当然应当遵循儿童利益最大化原则进行处理。
　　综上所述，生儿育女是人类最基本的愿望，对某些人来说也是最重要的需求，同时还是种族延续的需要。虽然本案中的上诉人和赵宁用了不恰当的方式生育了两个孩子，从公法性质上看，这一行为虽然是禁止性行为，但上诉人并未对任何私权利造成侵害，不论是代孕的母亲还是卵子提供者应当都是自愿行为，上诉人的行为如果要受到法律的惩处，也是应当由相关部门作出处罚，而不是以剥夺孩子抚养权的方式代替。如果假定上诉人的行为违法因而无法获取母亲的身份，那么赵宁也不能因为提供了精子就取得了合法的父亲身份，被上诉人更加不能取得爷爷奶奶身份，因为这一切并不以血缘关系作为判断标准。无效的民事行为产生的法律后果不一定无效，本案涉及的代孕行为即使无效，但造成的法律后果是两个孩子的出生，不论孩子是婚生还是非婚生子女，都应当等同于婚生子女进行对待，而要解决本案的问题，唯一的途径就是从儿童利益最大化角度出发，作出最有利于孩子成长的判决。
　　这份代理词的意义在于，不仅仅在于为当事人赢得了官司，更是为同类案件提供了开创性的代理思路，也促使了法官的判决与国际条约准则接轨，对相关理论的发展有着不可磨灭的推动作用。
　　然而，在这份经典的法律文书背后，律师所付出的时间和精力，不亚于一次论文的成型。从向当事人核实事实经过到研读一审法官的审理思路和逻辑推理；从查找资料到请教专家，谭芳带领她的团队经过一次次的讨论并反复“打磨”，终于形成了一份掷地有声的代理词。
　　谭芳介绍，他们在本案二审阶段时才开始介入，所以她和团队专门复印了一审的裁判文书进行研究，并详细了解了一审时的庭审情况和双方的主要观点，通过梳理和总结，形成了一个比对的表格，从而发现法官每一次庭审中所关注的重点，并且在核实事实的基础上，又作了进一步细致的调查。他们查找了近年来所有有关代孕、委托人工授精、冷冻胚胎的裁判文书，了解有关学者的论著和最前沿的理论观点，还专门组织了专家研讨，同时也参考了国外一些代孕案例的判决，在法庭之外做了大量的案头工作。除此之外，谭芳和她的团队还反复研究审理思路和逻辑推理，多次组织模拟法庭仔细推演，用团队讨论的方式进行立论、驳论，最终才形成了这样一份释法和说理完美统一的法律文书。值得欣慰的是，二审法院采纳了他们的观点，以“儿童利益最大化”为落脚点，把两个孩子的监护权判给了上诉人，这也许是目前的情况下最好的选择了。

一个着重说理的文书改革方向

　　在执业多年的谭芳看来，对于裁判文书的说理性，还存在一些可以完善的空间，她认为，裁判文书的争议焦点归纳要准确全面，因为争议焦点是说理的基础和脉络。为了增强文书的说理性，需要让其适用法律，选择的法律法规与证据之间的因果关系更应该明晰。此外，还要保证说理的独立性和条理性，论证过程则要体现法律推理的逻辑性。
　　纵观司法实践中的裁判文书，说理不充分、说理不透彻、缺乏逻辑推理论证等问题广泛存在，这不仅难以从法律及情理角度说服诉讼当事人服判息讼，而且经不起社会公众对司法公正的监督与考量，极大地损害了司法权威与司法公信力。
　　而除了法院的裁判文书，包括我国公安机关（含国家安全机关）、检察院、法院、监狱以及公证机关、仲裁机关依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书在内，目前都存在重形式轻说理的现象。
　　2014年1月1日起，最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》开始实施。这一规定是贯彻落实党的十八届三中全会《决定》关于进一步推进司法公开，深化司法改革，建设法治中国等相关精神的重要举措。
　　法律文书公开是司法公开的基础环节，也是阳光司法、健全司法权力运行机制的内在要求。在互联网公布裁判文书的规定实施以后，因其直接反映着司法活动，展示着司法的全过程，更体现着司法的结果，其说理的重要性逐渐显现，如何让公众认同、明晰法律事实的认定和法律适用之间的逻辑关系，是写好法律文书的关键，也是其说理性的体现。因此，对事理、法理、情理、文理四个方面表述的改革，成为法律文书释法说理进一步完善的方向。这样做，有助于权利保障、正义价值实现、息讼罢访以及司法改革效果的实现。
　　《人民日报》曾刊文指出：增强法律文书说理性，需要进一步提高法律职业群体的专业素质，需要进一步改革限制法律文书说理的司法制度，需要把握说理的程度。
　　法律文书说理性是司法工作人员实践智慧的最集中体现，有必要在司法人员招录制度中加强对法律文书说理部分的考察，在司法人员的日常工作考核中增加或者重视法律文书说理性的培训和考核，并开展司法系统内法律文书说理性的交流、培训、比赛活动，探索法律文书说理的合理标准及规范。
　　修改后的民事诉讼法规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。”该规定明确了说理是法官的义务，要求消除司法实践中长期存在的一些积弊，对审委会处理案件“审而不判，判而不审”，对合议庭评议案件“少数服从多数”，对被扭曲的审级制度“上下级法院关系”等进行大刀阔斧的改革，从制度层面调动法官说理的积极性。
　　说理的最终目的，是让当事人准确理解法律文书，接受法律裁判。说理的对象应当是具有正常生活经验和普遍知识水准的人，不需要对所有的法律规定都作详尽的解释，也不能过于简单，草草了事。对于法律工作者来说，在说理的过程中，要时刻保持对法律的敬畏，谨记一切来源于法律，受制于法律，只有法律才是法律文书遵循的唯一法则。
　　（文中人物为化名）