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本刊简介《职业打假何去何从》专题报道之七
职业打假人：因法而生， 因《条例》而灭？
一直处于争议中的职业打假人群体，因1994年1月1日正式施行的消费者权益保护法而逐渐产生，如今却可能因另一部部门规章的出台而消失。
今年8月5日，工商总局官网挂出《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(下称《条例》)，向社会公开征求意见，其中第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”
这条规定被认为如果实施，将有可能造成职业打假人群体的消失，从而引发广泛争议。
如今，《条例》的征求意见期已过，但由其引发的争议热度不减……
2014年，王海花费近5万元，两次购买了极草苑公司和青海春天公司生产的冬虫夏草纯粉片和至尊含片。
王海代理人介绍，通过在国家食药监总局网站查询，涉诉虫草产品的生产许可证号生产范围是中药饮片。此后王海向青海省食品药品监督管理局申请政府信息公开并得到回复：该局于2014年7月18日撤销了《关于颁布实施〈青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范〉的公告》。同时，因上述商品无食品生产许可证且未取得《保健食品批准证书》，故王海认为所购买的产品既不是药品，也不是保健食品。
诉讼过程中，王海诉称，两被告在销售时采取虚假和引人误解的方式宣传，明示或暗示涉诉虫草产品具有药品的治疗疾病功效、保健食品的保健功能，夸大宣传性能、食用效果，欺诈误导消费者。要求被告退还购买的极草产品的金额，三倍赔偿货款以及误工费、律师费、诉讼费等总计15万余元。
双方质证过程“火药味”十足，厂家代理人在质证时多次使用“职业打假人”“勾结”“蓄意打击”等措辞，并称王海有勾结竞争对手打压他们的可能，同时强调：“王海先生购物动机是不纯的，哪个正常消费者会边买东西边摄像？”
据了解，质疑买家购物动机不纯，不应支持其诉讼，已经成为许多卖方在庭审过程的抗辩理由，但司法实践中，几乎从未获得过支持，而今后，这种情况或许会改变。
今年8月5日，工商总局官网挂出的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”
有观点认为，这意味着如果这个《条例》出台，以营利为目的而购买、使用和接受服务，将不会再受到法律保护，卖方如果能够证明买方不是以生活消费为目的，而是以营利为目的，买方将不会得到赔偿。
而职业打假人群体对该《条例》的解读则更为直白：“知假买假不再受保护、职业打假人的行为不再适用于消费者权益保护法，明显是针对职业打假人。”
“《条例》所说的第二条‘以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为’，明显是针对职业打假，本身有很强针对性。是否以营利为目的，这个是主观目的，难以客观判定，法官有可能滥用裁决权，这违背消法直接保护消费者的立法初衷。”被称为“职业打假第一人”的王海说。
王海之所以会这么认为，与舆论中持续出现的关于职业打假人群体的负面新闻有关。
中国连锁经营协会公布的数据显示，18家企业两年半遭遇职业打假人索赔次数6022次，索赔额达到2610万元。其中涉及包装标签问题的索赔案例最多，达到3359例，占所有索赔案例中的55.78%;其次是食品过期为1175例，占19.51%;发现异物为778例，占12.92%;产品质量为710例，占11.79%。由此，有观点认为，职业打假人的出现，给商家带来了巨大的“麻烦”。同时，部分职业打假人披着合法外衣收取所谓的“封口费”后，向黑心商人“妥协”，有悖其职业道德，由此催生的大量职业打假案件极大地耗费了行政资源和司法资源，也是职业打假人被人诟病的原因。
而工商总局在起草《条例》过程的一些做法，也被职业打假人认为是该《条例》针对职业打假人的“证据”。比如，多家媒体报道，2016年7月23日，在一场“职业打假与索赔”研讨会上，国家工商总局12315工作指导处处长张道阳在会上表示，职业打假导致社会成本升高和行政体制高负荷运转，“工商部门每天有大量的行政复议，诉求可能只有200元，但是政府派人应诉，要承担的成本可能就不止200元”。
此外，由工商总局起早《条例》是否合适也受到了质疑。
工商总局的相关通知中指出，为尽快落实全国人大常委会和国务院有关要求，工商总局代起草了《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》。
王海表示：“我对工商总局来起草草案有意见，因为立法要独立，工商总局本身就是保护消费者权益的执法部门，所以起草消法是不合适的，应该回避。起草消法的应是人大常委会或者人大法工委，或者是消费者协会来起草。”
邱宝昌指出，上述争议深层次来说，涉及修订条例的指导思想问题，如果消法只对消费者的索赔进行保护，是不是有纵容造假卖假的倾向呢？毕竟普通消费者的维权成本很高，消费者对假的识别更难，在纷繁复杂的消费商品中消费者总有盲区，懂汽车的不一定懂房地产，这就是俗话说的“买的没有卖的精”。所以多数时候都放弃了，造成造假卖假者有恃无恐。
“我们的法律导向要严禁造假卖假，执行惩罚性赔偿，对制假售假人员造成震慑，这才对。”邱宝昌说。邱宝昌认为，重点应落在对制假售假的惩罚上，而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以营利为目的、是不是职业打假，这没有实质意义。
中国政法大学副校长时建中教授表示，对于职业打假人，不能一棍子打死，企业更要注重自身运营的规范。
时建中表示，任何一个国家的法律法规，对消费者的保护都是特殊的、倾斜的，这是基于消费者在与经营者交易过程中所处的弱势地位，从而在法律上予以补偿，平衡双方的地位。
时建中说：“其实知假买假的行为是否合法，在最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中已经有明确的规定，即：生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。最高人民法院的法官也明确表态：‘知假买假’行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。”
时建中认为，不应该给某个群体贴上一个身份标签，然后对这个身份或者完全接受或者完全排斥。职业打假人中确实存在造假索赔的行为，这种“假打”行为本质上是敲诈勒索，企业发现此类行为完全可以报警，通过法律对此类行为进行打击、惩罚。但也要看到职业打假人在推动社会进步、提高产品质量、规范经营行为方面的价值。所以真正要做的，是明确哪些行为是合法的打假行为，哪些行为是违法的打假行为，对于合法的打假行为应该予以支持，对于违法的打假行为，则要坚决打击。而对于企业来说，更要注重自身运营的规范，不给职业打假人找到自己“破绽”的空间。
今年8月5日，工商总局官网挂出《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(下称《条例》)，向社会公开征求意见，其中第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”
这条规定被认为如果实施，将有可能造成职业打假人群体的消失，从而引发广泛争议。
如今，《条例》的征求意见期已过，但由其引发的争议热度不减……
王海被质疑动机不纯
媒体报道，在今年9月初的一场诉讼中，王海被厂家质疑购物动机不纯。2014年，王海花费近5万元，两次购买了极草苑公司和青海春天公司生产的冬虫夏草纯粉片和至尊含片。
王海代理人介绍，通过在国家食药监总局网站查询，涉诉虫草产品的生产许可证号生产范围是中药饮片。此后王海向青海省食品药品监督管理局申请政府信息公开并得到回复：该局于2014年7月18日撤销了《关于颁布实施〈青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范〉的公告》。同时，因上述商品无食品生产许可证且未取得《保健食品批准证书》，故王海认为所购买的产品既不是药品，也不是保健食品。
诉讼过程中，王海诉称，两被告在销售时采取虚假和引人误解的方式宣传，明示或暗示涉诉虫草产品具有药品的治疗疾病功效、保健食品的保健功能，夸大宣传性能、食用效果，欺诈误导消费者。要求被告退还购买的极草产品的金额，三倍赔偿货款以及误工费、律师费、诉讼费等总计15万余元。
双方质证过程“火药味”十足，厂家代理人在质证时多次使用“职业打假人”“勾结”“蓄意打击”等措辞，并称王海有勾结竞争对手打压他们的可能，同时强调：“王海先生购物动机是不纯的，哪个正常消费者会边买东西边摄像？”
据了解，质疑买家购物动机不纯，不应支持其诉讼，已经成为许多卖方在庭审过程的抗辩理由，但司法实践中，几乎从未获得过支持，而今后，这种情况或许会改变。
今年8月5日，工商总局官网挂出的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”
有观点认为，这意味着如果这个《条例》出台，以营利为目的而购买、使用和接受服务，将不会再受到法律保护，卖方如果能够证明买方不是以生活消费为目的，而是以营利为目的，买方将不会得到赔偿。
释放“知假买假”不受保护的信号？
“该意见稿透露出一个信号，今后知假买假、并从中获利的职业打假人行为将不再受到保护。”中央财经大学法学院教授郭华说。而职业打假人群体对该《条例》的解读则更为直白：“知假买假不再受保护、职业打假人的行为不再适用于消费者权益保护法，明显是针对职业打假人。”
“《条例》所说的第二条‘以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为’，明显是针对职业打假，本身有很强针对性。是否以营利为目的，这个是主观目的，难以客观判定，法官有可能滥用裁决权，这违背消法直接保护消费者的立法初衷。”被称为“职业打假第一人”的王海说。
王海之所以会这么认为，与舆论中持续出现的关于职业打假人群体的负面新闻有关。
中国连锁经营协会公布的数据显示，18家企业两年半遭遇职业打假人索赔次数6022次，索赔额达到2610万元。其中涉及包装标签问题的索赔案例最多，达到3359例，占所有索赔案例中的55.78%;其次是食品过期为1175例，占19.51%;发现异物为778例，占12.92%;产品质量为710例，占11.79%。由此，有观点认为，职业打假人的出现，给商家带来了巨大的“麻烦”。同时，部分职业打假人披着合法外衣收取所谓的“封口费”后，向黑心商人“妥协”，有悖其职业道德，由此催生的大量职业打假案件极大地耗费了行政资源和司法资源，也是职业打假人被人诟病的原因。
而工商总局在起草《条例》过程的一些做法，也被职业打假人认为是该《条例》针对职业打假人的“证据”。比如，多家媒体报道，2016年7月23日，在一场“职业打假与索赔”研讨会上，国家工商总局12315工作指导处处长张道阳在会上表示，职业打假导致社会成本升高和行政体制高负荷运转，“工商部门每天有大量的行政复议，诉求可能只有200元，但是政府派人应诉，要承担的成本可能就不止200元”。
此外，由工商总局起早《条例》是否合适也受到了质疑。
工商总局的相关通知中指出，为尽快落实全国人大常委会和国务院有关要求，工商总局代起草了《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》。
王海表示：“我对工商总局来起草草案有意见，因为立法要独立，工商总局本身就是保护消费者权益的执法部门，所以起草消法是不合适的，应该回避。起草消法的应是人大常委会或者人大法工委，或者是消费者协会来起草。”
保护“打假” 抵制“假打”
中国消费者协会律师团团长、北京市汇佳律师事务所主任邱宝昌律师认为，《条例》并没有去限定打假人，原来的法律也没有支持以营利为目的的购买者或打假人。只是《条例》第二条强调金融消费者以外的不受消法保护，细分来看是两层含义：一是金融消费者以外的人以营利为目的不可以；二是金融消费者以营利为目的可以，实际上已经突破了原来消法的适用范围。邱宝昌指出，上述争议深层次来说，涉及修订条例的指导思想问题，如果消法只对消费者的索赔进行保护，是不是有纵容造假卖假的倾向呢？毕竟普通消费者的维权成本很高，消费者对假的识别更难，在纷繁复杂的消费商品中消费者总有盲区，懂汽车的不一定懂房地产，这就是俗话说的“买的没有卖的精”。所以多数时候都放弃了，造成造假卖假者有恃无恐。
“我们的法律导向要严禁造假卖假，执行惩罚性赔偿，对制假售假人员造成震慑，这才对。”邱宝昌说。邱宝昌认为，重点应落在对制假售假的惩罚上，而不应该关心购买者是不是消费者、是不是以营利为目的、是不是职业打假，这没有实质意义。
中国政法大学副校长时建中教授表示，对于职业打假人，不能一棍子打死，企业更要注重自身运营的规范。
时建中表示，任何一个国家的法律法规，对消费者的保护都是特殊的、倾斜的，这是基于消费者在与经营者交易过程中所处的弱势地位，从而在法律上予以补偿，平衡双方的地位。
时建中说：“其实知假买假的行为是否合法，在最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中已经有明确的规定，即：生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。最高人民法院的法官也明确表态：‘知假买假’行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。”
时建中认为，不应该给某个群体贴上一个身份标签，然后对这个身份或者完全接受或者完全排斥。职业打假人中确实存在造假索赔的行为，这种“假打”行为本质上是敲诈勒索，企业发现此类行为完全可以报警，通过法律对此类行为进行打击、惩罚。但也要看到职业打假人在推动社会进步、提高产品质量、规范经营行为方面的价值。所以真正要做的，是明确哪些行为是合法的打假行为，哪些行为是违法的打假行为，对于合法的打假行为应该予以支持，对于违法的打假行为，则要坚决打击。而对于企业来说，更要注重自身运营的规范，不给职业打假人找到自己“破绽”的空间。