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本刊简介《法学家论坛：建言献策民法典》系列报道之六
民法典编纂为什么要分“两步走”？
2016年6月27日，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时表示，编纂民法典拟按“两步走”的工作思路进行。按照全国人大的安排，民法典将由民法总则和各分编组成，除了民法总则争取在2017年3月全国人大通过外，各分编也将在2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，并力争2020年3月提请全国人大审议通过。因此，民法典各分编的编纂任务也十分艰巨。
据悉，中国法学会民法典编纂工作会议于2016年6月7日在中国人民大学召开，根据中国法学会的统一安排，民法典编纂的下一阶段工作正式全面开启，中国法学会党组决定就民法典分则编纂对应成立五个课题组(物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法)并在每组确定相应牵头人。目前，中国法学会民法典分则各编课题组正在通过召开小型学术研讨会、梳理写作立法问题清单等方式有序开展工作，并已于2016年9月上旬向中国法学会提交各编立法问题清单，2017年1月提交各编立法条文。
民法典各分编究竟怎么编？如何在分编中体现当今时代的中国特色？哪些内容将成为重点规范？现有法律能否被吸纳？是照搬全收还是推陈出新？……我们先来听听三位专家学者怎么说。
举例来说，民法通则并未引入典权制度，只在司法解释中承认房屋典权的存在。随着住房商品化政策的推行，人民私有房屋增加，其房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可避免出租或委托他人代管的麻烦。有学者调研指出，去外地做生意的市民、进城务工的农民外出谋生后，不想将私房处理掉，以后还想落叶归根、回家乡养老。若是将房屋出租，虽能收取租金，但是租金的起浮、房屋日常的管理和修缮都是个问题。若是选择出典，将会更便于双方，出典人在典期将更便于双方，在典期内出典人不必再为房产操心，典权人也可以安心住上若干年。所以说现实生活中，典权确实有存在的必要性。
典权是一个物权，毋庸置疑。但是，物权法如果不规定典权，那么典权就可能在我国的物权法体系中被排除出去，不再作为物权对待。在非典型担保物权的问题上，也同样存在这样的问题。关于担保物权的部分，物权法只规定了抵押权、质权和留置权，没有规定其他非典型担保物权，例如让与担保、所有权保留和优先权。这些非典型担保物权，有的是在其他法律中有明确规定，例如某些优先权；有的是在实践中一直在运用，有较为成熟的规则，并且取得了很好的社会效果，例如所有权保留在分期付款买卖中的运用，让与担保在某些不动产交易中的应用。
因此，中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授崔建远建议，在坚持物权法定原则基础上，承认习惯法可以创设物权，缓和僵硬下的物权法定原则。“当依习惯法生成新的公示方法时，即使认可依习惯法生成的该种物权，也无须担心物权法的公示原则会被破坏。并且，这样还会克服物权法定主义无法适应经济交易关系的发展，无法满足现实生活对新种类物权的需要的弊端。编纂民法典应当承认习惯法可以创设物权。”崔建远认为。
其实，早在物权法制定期间，对于采用物权法定主义还是放任主义就有过激烈的争论。2006年8月18日，全国人大常委会第五次审议物权法草案。这一次的物权法草案与以前的草案相比，内容有了很大的改动，其中，最有价值的一个改动，就是规定了物权法定原则的缓和——“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”这一举措当时被法学家称之为一个立法的杰作，是解决非法定物权问题的一剂良药。但是很遗憾，最后出台的物权法删去了此项内容。
为了避免污染环境者、破坏生态者怠于履行责任、相互推诿、钻法律空子，张新宝建议扩大数人侵权中连带责任的适用范围以及增加规定企业法人中个人的追责。
2015年6月3日起施行的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然规定了几种情形下数人环境侵权的按份责任或连带责任，但是考虑到现实生活中很难有把握地区分某一侵权人的行为与损害之间的因果关系比重有多大，因此很有必要扩大连带责任的适用，只允许在有证据显示的严格比例因果关系中适用按份责任，其他像诸如因果关系不明、聚合因果关系、叠加原因等情形均应让全部行为人承担连带责任。
为了进一步落实追责到位的问题，张新宝认为“揭开公司面纱”制度在环境、生态侵权中同样应该适用。过往发生的环境、生态侵权案例行为人基本上都是法人。我们都知道，法人具有独立的人格，其侵权责任往往由法人承担而与个人无关。为遏制个人将法人作为工具规避责任，特定情形下追究特定个人的责任，让作出决定的法定代表人、实际控制人、直接受益人无处可逃。甚至在企业法人等因破产等原因终止后，如果有债权债务的承受人，则该承受人也应承担相应的连带责任。
自1950年婚姻法颁布以来，我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整，造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态，而2001年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此，专家指出亟待在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。监护制度作为婚姻家庭法，甚至是民法理论与实务的一项重要法律制度，通过近年来频发的未成年人监护权纠纷案件，认清现实困难、制度缺陷，完善未成年人监护制度将成为我们在民法典编纂过程中不容忽视的工作。
上海市高级人民法院课题组组长、金山区法院副院长沈秀军在日常审理工作中发现，父母监护不力的情形呈高发之态，这些父母或因责任心缺失、逃避责任，或因患病、服刑等客观不具备监护能力，致使子女利益屡受侵害。虽然生活中这些孩子常寄居于（外）祖父母家中，不致流离失所，但是老人往往年龄偏大、健康状况不佳，除勉强满足未成年人基本生活需求外，没有多余能力就心理、文化学习等方面对被监护人进行教育和监督，因此无法承担合格监护人的职责。
据上海法院审判管理系统及上海法院法律文书检索中心统计，近五年上海法院审理涉及未成年人监护权纠纷及监护权特别程序案件仅21件，数量较少。可以说，监护诉讼的司法保障功能尚未充分发挥，而造成这一现象是由未成年人监护案件自身特有难点决定的。
现有法律对于监护人资格侧重考虑其身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素，忽视了监护人的综合素质。法律的不明晰，导致在具体办案中法官对“监护能力”的认定不一。
另外，当未成年人的父母基于主观意志的不良行为确实影响到未成年人成长，但又未达到足以取消其监护人资格的恶劣程度时，相关法律在如何变更监护关系，及时应对侵害未成年人权益的问题上缺乏行之有效的调控手段。
最糟糕的是，依现行法律，虽然法律规定父母的所在单位或者未成年人住所地的村（居）民委员会可以担任监护人，但其本身既无专项资金，又无专职人员，无法保障未成年人得到持续、稳定的监护，因此审理中很少指定此类组织担任监护人。
因此，为了完善监护人资格认定，沈秀军法官建议，要明确“监护能力”的内涵和外延，规定具有监护能力必须具备哪些要件，从源头上阻却不合格的人获得监护人资格，并引入第三方机构对当事人的监护能力进行评估。另一方面，群众自治组织和单位担任监护主体已无法适应当前社会经济发展的实际，应该取消。
当然，监护监督制度也是一项不错的兜底举措。可以设立专门的未成年人监护事务管理机构和指定监护监督人，负责对未成年人监护事务进行监管，必要时代表国家行使监护权。
全面保障未成年人的权益是世界各国立法的共同趋势，需要家庭、社会、政府各方的共同努力。我国立法也应顺应这一世界潮流，抓住制定民法典的契机，完善监护制度，为未成年人权益保障提供切实可行的立法依据。
据悉，中国法学会民法典编纂工作会议于2016年6月7日在中国人民大学召开，根据中国法学会的统一安排，民法典编纂的下一阶段工作正式全面开启，中国法学会党组决定就民法典分则编纂对应成立五个课题组(物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法)并在每组确定相应牵头人。目前，中国法学会民法典分则各编课题组正在通过召开小型学术研讨会、梳理写作立法问题清单等方式有序开展工作，并已于2016年9月上旬向中国法学会提交各编立法问题清单，2017年1月提交各编立法条文。
民法典各分编究竟怎么编？如何在分编中体现当今时代的中国特色？哪些内容将成为重点规范？现有法律能否被吸纳？是照搬全收还是推陈出新？……我们先来听听三位专家学者怎么说。
物权法定是否该缓和？
物权法定原则是物权法的基本原则之一，我国物权法也一直遵守这一原则。但是，有很多学者指出，市场经济迅猛发展，如果严格遵守物权法定的原则，物权法将会有脱离市场经济发展需求的可能，对于那些应当确认为物权的权利，倘若由于立法的滞后性而加以否认，可能会扼杀新兴的物权，阻碍市场经济的发展。举例来说，民法通则并未引入典权制度，只在司法解释中承认房屋典权的存在。随着住房商品化政策的推行，人民私有房屋增加，其房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者，设定典权可避免出租或委托他人代管的麻烦。有学者调研指出，去外地做生意的市民、进城务工的农民外出谋生后，不想将私房处理掉，以后还想落叶归根、回家乡养老。若是将房屋出租，虽能收取租金，但是租金的起浮、房屋日常的管理和修缮都是个问题。若是选择出典，将会更便于双方，出典人在典期将更便于双方，在典期内出典人不必再为房产操心，典权人也可以安心住上若干年。所以说现实生活中，典权确实有存在的必要性。
典权是一个物权，毋庸置疑。但是，物权法如果不规定典权，那么典权就可能在我国的物权法体系中被排除出去，不再作为物权对待。在非典型担保物权的问题上，也同样存在这样的问题。关于担保物权的部分，物权法只规定了抵押权、质权和留置权，没有规定其他非典型担保物权，例如让与担保、所有权保留和优先权。这些非典型担保物权，有的是在其他法律中有明确规定，例如某些优先权；有的是在实践中一直在运用，有较为成熟的规则，并且取得了很好的社会效果，例如所有权保留在分期付款买卖中的运用，让与担保在某些不动产交易中的应用。
因此，中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授崔建远建议，在坚持物权法定原则基础上，承认习惯法可以创设物权，缓和僵硬下的物权法定原则。“当依习惯法生成新的公示方法时，即使认可依习惯法生成的该种物权，也无须担心物权法的公示原则会被破坏。并且，这样还会克服物权法定主义无法适应经济交易关系的发展，无法满足现实生活对新种类物权的需要的弊端。编纂民法典应当承认习惯法可以创设物权。”崔建远认为。
其实，早在物权法制定期间，对于采用物权法定主义还是放任主义就有过激烈的争论。2006年8月18日，全国人大常委会第五次审议物权法草案。这一次的物权法草案与以前的草案相比，内容有了很大的改动，其中，最有价值的一个改动，就是规定了物权法定原则的缓和——“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”这一举措当时被法学家称之为一个立法的杰作，是解决非法定物权问题的一剂良药。但是很遗憾，最后出台的物权法删去了此项内容。
环境、生态侵权下的再思考
既然要完成一部环保、生态、绿色的民法典，在侵权责任编中的环境污染与破坏生态等环境侵权责任一定是专家学者浓墨重彩书写的部分。中国人民大学法学院教授张新宝介绍，侵权责任法实施以来，在环境侵权领域出现了一些新情况：第一，党的十八大报告提出了建设生态文明的目标。对于环境、生态侵权制度提出了更高的要求。第二，2014年修订的环境保护法增加了破坏生态侵权，并规定应当依照侵权责任法的有关规定承担侵权责任。第三，环境民事公益诉讼制度已经基本确立，但对于其与环境、生态侵权责任制度的关系，仍然需要进一步厘清。为了避免污染环境者、破坏生态者怠于履行责任、相互推诿、钻法律空子，张新宝建议扩大数人侵权中连带责任的适用范围以及增加规定企业法人中个人的追责。
2015年6月3日起施行的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然规定了几种情形下数人环境侵权的按份责任或连带责任，但是考虑到现实生活中很难有把握地区分某一侵权人的行为与损害之间的因果关系比重有多大，因此很有必要扩大连带责任的适用，只允许在有证据显示的严格比例因果关系中适用按份责任，其他像诸如因果关系不明、聚合因果关系、叠加原因等情形均应让全部行为人承担连带责任。
为了进一步落实追责到位的问题，张新宝认为“揭开公司面纱”制度在环境、生态侵权中同样应该适用。过往发生的环境、生态侵权案例行为人基本上都是法人。我们都知道，法人具有独立的人格，其侵权责任往往由法人承担而与个人无关。为遏制个人将法人作为工具规避责任，特定情形下追究特定个人的责任，让作出决定的法定代表人、实际控制人、直接受益人无处可逃。甚至在企业法人等因破产等原因终止后，如果有债权债务的承受人，则该承受人也应承担相应的连带责任。
未成年人监护制度，一线法官有话说
据统计，近三年来，全国法院每年审结的一审婚姻家庭继承纠纷案件均在150万件以上，且呈逐年增长趋势，去年已超过170万件，约占全国民事案件的三分之一左右。自1950年婚姻法颁布以来，我国婚姻家庭关系一直由多部法律调整，造成了婚姻家庭法律规范长期处于体系不完整、结构不统一、内容不协调的状态，而2001年修订婚姻法时遗留的问题及缺漏造成司法困惑与执法不一。因此，专家指出亟待在民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法。监护制度作为婚姻家庭法，甚至是民法理论与实务的一项重要法律制度，通过近年来频发的未成年人监护权纠纷案件，认清现实困难、制度缺陷，完善未成年人监护制度将成为我们在民法典编纂过程中不容忽视的工作。
上海市高级人民法院课题组组长、金山区法院副院长沈秀军在日常审理工作中发现，父母监护不力的情形呈高发之态，这些父母或因责任心缺失、逃避责任，或因患病、服刑等客观不具备监护能力，致使子女利益屡受侵害。虽然生活中这些孩子常寄居于（外）祖父母家中，不致流离失所，但是老人往往年龄偏大、健康状况不佳，除勉强满足未成年人基本生活需求外，没有多余能力就心理、文化学习等方面对被监护人进行教育和监督，因此无法承担合格监护人的职责。
据上海法院审判管理系统及上海法院法律文书检索中心统计，近五年上海法院审理涉及未成年人监护权纠纷及监护权特别程序案件仅21件，数量较少。可以说，监护诉讼的司法保障功能尚未充分发挥，而造成这一现象是由未成年人监护案件自身特有难点决定的。
现有法律对于监护人资格侧重考虑其身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素，忽视了监护人的综合素质。法律的不明晰，导致在具体办案中法官对“监护能力”的认定不一。
另外，当未成年人的父母基于主观意志的不良行为确实影响到未成年人成长，但又未达到足以取消其监护人资格的恶劣程度时，相关法律在如何变更监护关系，及时应对侵害未成年人权益的问题上缺乏行之有效的调控手段。
最糟糕的是，依现行法律，虽然法律规定父母的所在单位或者未成年人住所地的村（居）民委员会可以担任监护人，但其本身既无专项资金，又无专职人员，无法保障未成年人得到持续、稳定的监护，因此审理中很少指定此类组织担任监护人。
因此，为了完善监护人资格认定，沈秀军法官建议，要明确“监护能力”的内涵和外延，规定具有监护能力必须具备哪些要件，从源头上阻却不合格的人获得监护人资格，并引入第三方机构对当事人的监护能力进行评估。另一方面，群众自治组织和单位担任监护主体已无法适应当前社会经济发展的实际，应该取消。
当然，监护监督制度也是一项不错的兜底举措。可以设立专门的未成年人监护事务管理机构和指定监护监督人，负责对未成年人监护事务进行监管，必要时代表国家行使监护权。
全面保障未成年人的权益是世界各国立法的共同趋势，需要家庭、社会、政府各方的共同努力。我国立法也应顺应这一世界潮流，抓住制定民法典的契机，完善监护制度，为未成年人权益保障提供切实可行的立法依据。