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本刊简介《法学家论坛：建言献策民法典》系列报道之五
民法总则为何被喻为 民法典的源头？
曾经引发舆论极大关注的江苏无锡全国首例冷冻胚胎纠纷案，终审判决早已尘埃落定，但此案所引发的关于冷冻胚胎到底是人是物的争议却并没有定论，而随着民法典的编纂，这些发生在我们身边、易产生争议的类似问题都有望得到解决。
据了解，被喻为民法典的源头，在整个民法典当中起统领作用的民法总则将在今年10月31日至11月7日召开的十二届全国人大常委会第二十四次会议上再次审议，这意味着民法总则向正式立法又迈进了一步。
在这个关键时刻，诸多法学专家围绕民法总则编纂的重要问题再次论辩，以期最后面世的民法总则能够更加完善。
民法总则草案一审稿采用了营利性法人与非营利性法人的法人分类规定。有观点认为，按照这种分类，农村的三类组织、农村专业合作社、农村集体经济组织、村民委员会很难找到对应法人的类型。此外，股权投资基金等金融领域的新型法人其法人地位也不明确。同时有观点担心，这种分类恐怕会伤及民办教育，不符合民办教育机构的实际情况，因为民办教育机构有营利的，也有不营利的，民办教育机构属于非营利的事业法人。
对于民法总则草案一审稿法人分类规定持否定观点的人，普遍认为最好还是采用传统、经典的社团法人和财团法人分类方法。
中国法学会民法学研究会副会长、保险法学研究会会长、北京大学法学院教授尹田认为，尽管存在一些需要解决或者解释的问题，但是民法总则草案一审稿所采用的法人分类方法不仅是立法上的进步，而且最符合我们国家的实际情况。这种分类消除了过去立法按照所有制区分法人种类带来的消极影响，有助于在民事领域弘扬和贯彻平等观念，促进市场经济发展和司法公正。
对于采用社团法人和财团法人分类方法的观点，尹田认为，这种做法很难为我们国家的民法典所采用，其原因主要在于：
首先，社团法人与财团法人的传统分类主要针对的是所谓私法人也就是根据民法而设立的法人。比如公司、基金会等等，并不考虑所有公法人，也就是根据公法而设立，属于国家性质的公共事务为目的的法人，比如国家机关、公共团体等。而在我国，具有法人资格的国家机关、事业单位等都是重要的一类法人，显然难以全部被纳入社团法人的范围。
再者，财团法人所涉及的特别规定比较少，如采用社团法人、财团法人分类，法人的有关章节内容会出现严重失衡，而采用营利性法人、非营利性法人的分类，就可以避免上述两个问题的出现。
“但是，基于社会生活的复杂性和社会组织的多样性，我们理论上对法人采用的任何一类分类方法，都有可能存在交叉或者缺漏。所以，依照我们国家民法总则草案所采用的法人分类方法，就必须解决民办教育机构、股权投资基金等金融领域新兴组织形式、农村集体经济组织等法人的分类。”尹田说。
尹田表示，针对民办教育机构，可以通过在法人规则中作出特别规定的方式予以解决，比如在民法总则草案第72条有关法律对合作社法人有规定的，依照其规定，在这个特别条款中增加列入民办教育机构；针对股权投资基金等金融领域新兴组织形式，可以在民法总则草案第80条增设一款规定，企业法人之外的营利性法人组织参照适用本节规定；针对农村集体经济组织，由于农村家庭联产承包制的实行，目前没有形成具有特定的名称和机构的组织形式，其法律地位只能留待将来解决。而村民委员会是村民自治组织，其是否具有法人资格，或应否属于法人之外的法人组织尚待确定，一旦确定，就可以适用有关法人或者非法人组织的相关规定。
非法人组织立法应如何完善？
民事主体制度是民法典最重要的组成部分，是民法典编纂及各项制度构建的基础性制度。今年2月，全国人大法工委形成的《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿），规定了“其他组织”的有关内容，在一定范围内引起了较大争议，甚至有否定之声。而全国人大7月公布征求意见的民法总则草案，将“其他组织”的表述调整为“非法人组织”，使其他组织问题的争论再度扩大。
针对“非法人组织”的名称表达问题，中国法学会民法学研究会副会长、西南政法大学教授谭启平认为，应当继续沿用“其他组织”这一表述。虽然民法通则对其他组织的法律地位没有予以明确和肯定，但其他组织并不会因法无确认而自行消失。在民法通则之后的改革开放和经济大发展进程中，大量自然人、法人之外的社会团体不断出现并广泛地参与各类民事活动。在此背景下，民法通则之后一些民事法律法规不断突破既有规定，从不同角度规定了“其他组织”的主体地位。据不完全统计，在我国现有法律体系里，共有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了“其他组织”这一概念。
“在此情形下，无视既有法律文本而使用非法人组织这一表达，只会徒增话语冲突与沟通困扰，对民法系统的稳定性以及民法与其他法律、行政法规的协调性带来极大的损害。至于有些学者提出的‘其他组织’概念有失严谨、科学的问题，个人认为，‘其他组织’和‘法人’的上位概念均为‘组织’，按照是否具备法人资格，将‘组织’进一步划分为‘法人组织’和‘其他组织’，并不存在逻辑问题或体系障碍。”谭启平说。
同时，谭启平表示，需要特别指出的是，其他组织虽被大量、广泛地使用，但各自使用的概念含义等可能是不一致的。个人认为，对其他组织的概念、条件、类型等基本问题进行系统和明确规定，是民法典编纂中应当认真回答的一个“欠账”问题。对此，民法典不能再“逃逸”！
而关于非法人组织的独立民事主体地位问题，谭启平表示，自然人、法人和其他组织的“三元”结构，应是我国民事主体立法结构的最好选择。通过确认其他组织的独立民事主体地位，可以为实践中大量存在的以团体形式参与民商事活动、对社会经济生活产生着极大影响的法人之外的组织提供全面的制度供给。有些学者试图以权利能力、行为能力或责任能力来否定非法人组织的主体地位，个人认为是不妥的。实际上，权利能力只是为了将法人引入民事主体的一种技术设计，行为能力仅为实现主体资格的途径和方式，责任能力只是主体能力的一个方面，它们均非取得主体资格的条件。
此外，对于有些学者提出的应当仿效《俄罗斯联邦民法典》的规定，对我国法人制度进行重构，将自然人之外的一切社会组织均归入法人，以避免出现非法人组织这样的法律“怪物”的观点，谭启平认为这是有失偏颇的，我国民法通则确立的法人制度是以法人实在说为理论基础的，独立承担责任是我国法人的重要特征。独立承担责任的法人制度，对激发社会主体创新创业活力、促进市场经济发展意义重大。在此背景下，如将非法人组织归入法人，对我国法人制度予以重构，必然导致我国既有法律体系中整个法人制度基本概念和体系的紊乱，大幅增加立法、司法、普法的成本，后果难以想象。因而，民法总则草案在自然人、法人之外增加“非法人组织”一章，值得高度肯定。
杨立新表示，对于民事权利客体的规定，由于历史原因，从1949年以来一直到2002年的民法草案里，对于民事权利客体的问题始终处于一种比较纠结的状态，1960年以前的草案当中都有民事权利客体的内容，此后历次民法典草案里此项内容都消失了，包括民法通则也没有相关规定。
“民法总则不规定权利客体，民法关于法律关系抽象性的一般规定就缺少了一个关键环节。民事法律关系三要素，一是主体，二是客体，三是内容。民法总则只规定了主体和内容，却没有规定权利主体所支配的客体，怎么能够形成具体的权利义务关系内容呢？因此，民法总则是必须规定权利客体的。”杨立新说。
而目前，民法总则草案在第五章规定“民事权利”中，在相关的民事权利项下，规定了相关的部分民事权利客体。例如，在人格权和身份权的部分，没有规定人格利益和身份利益的客体，在物权项下，规定了具体权利和网络虚拟财产为物权客体。在债权项下，规定了“行为”的客体。在知识产权项下，详细规定了作品、专利、商标、地理标记、商业秘密、集成电路布局设计、植物新品种、数据信息以及法律行政法规规定的其他内容。
杨立新进一步表示，民法总则草案第104条规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”这一规定具有特别重要的意义。它不仅为网络企业依法享有网络虚拟财产的所有权，为“互联网+”的发展助力奠定法律基础，而且将在世界范围内发生重要影响。
此外，民法总则草案第108条第2款第8项规定了“数据信息”作为知识产权的客体，也是一个特别重要的规定，对于经济发展的推动具有重要价值，但杨立新表示，条文列举的“数据信息”概念还不严谨、不科学。一是数据和信息是两个概念，尽管其有近似的属性。二是信息的说法通常是指有关个人的信息，将数据和信息规定在一起，会引起混淆，造成人格权与知识产权的界限不清。三是数据的概念也比较宽泛，而能够建立数据专有权的数据概念，必须是衍生数据。原生数据并不能直接使用。数据的加工、计算、聚合，实现了从一般数据到可用数据的过程，而这种可用数据就是衍生数据。在数据业务中讨论的数据，基本上都是衍生数据；而实现加工、计算、聚合的算法的精确度，决定了其所产出的衍生数据的价值。因此，民法总则草案第108条第2款第8项规定的“数据信息”，应当改为“衍生数据”。
“民法总则草案在规定民事权利客体时，是有选择、有重点的。现在的规定是有新意、有引领性的，但是，在规定民事权利及客体时，最好能够完整规定权利客体，而不是这样只规定简单的、部分的客体。”杨立新说。
杨立新表示，民法总则应该面对社会现实问题，全面规定权利客体。
民事权利客体的地位。人体的组成部分脱离人体以后，应该具有物的属性，包含了人格因素，应该有特别的保护，规定特别的支配规则。对此，民法总则应当规定，脱离人体的器官和组织具有物的属性，能够建立所有权，适用物的规则进行法律规制和保护。
“我认为，要特别规定人体冷冻胚胎的法律属性问题，因其与其他人体组成部分不一样，其实就是一个潜在的人，但将来可以孕育成一个人。人体冷冻胚胎的法律属性是物，应当适用有关物的法律规则进行规制和保护。因此，民法总则应当在民事权利客体中作出规定。”杨立新说。
据了解，被喻为民法典的源头，在整个民法典当中起统领作用的民法总则将在今年10月31日至11月7日召开的十二届全国人大常委会第二十四次会议上再次审议，这意味着民法总则向正式立法又迈进了一步。
在这个关键时刻，诸多法学专家围绕民法总则编纂的重要问题再次论辩，以期最后面世的民法总则能够更加完善。
法人分类规定是否合适？
2016年6月27日，全国人大常委会首次审议的民法总则草案一审稿有诸多亮点，但也引发了很多争议，有关法人分类的规定就是其中一例。民法总则草案一审稿采用了营利性法人与非营利性法人的法人分类规定。有观点认为，按照这种分类，农村的三类组织、农村专业合作社、农村集体经济组织、村民委员会很难找到对应法人的类型。此外，股权投资基金等金融领域的新型法人其法人地位也不明确。同时有观点担心，这种分类恐怕会伤及民办教育，不符合民办教育机构的实际情况，因为民办教育机构有营利的，也有不营利的，民办教育机构属于非营利的事业法人。
对于民法总则草案一审稿法人分类规定持否定观点的人，普遍认为最好还是采用传统、经典的社团法人和财团法人分类方法。
中国法学会民法学研究会副会长、保险法学研究会会长、北京大学法学院教授尹田认为，尽管存在一些需要解决或者解释的问题，但是民法总则草案一审稿所采用的法人分类方法不仅是立法上的进步，而且最符合我们国家的实际情况。这种分类消除了过去立法按照所有制区分法人种类带来的消极影响，有助于在民事领域弘扬和贯彻平等观念，促进市场经济发展和司法公正。
对于采用社团法人和财团法人分类方法的观点，尹田认为，这种做法很难为我们国家的民法典所采用，其原因主要在于：
首先，社团法人与财团法人的传统分类主要针对的是所谓私法人也就是根据民法而设立的法人。比如公司、基金会等等，并不考虑所有公法人，也就是根据公法而设立，属于国家性质的公共事务为目的的法人，比如国家机关、公共团体等。而在我国，具有法人资格的国家机关、事业单位等都是重要的一类法人，显然难以全部被纳入社团法人的范围。
再者，财团法人所涉及的特别规定比较少，如采用社团法人、财团法人分类，法人的有关章节内容会出现严重失衡，而采用营利性法人、非营利性法人的分类，就可以避免上述两个问题的出现。
“但是，基于社会生活的复杂性和社会组织的多样性，我们理论上对法人采用的任何一类分类方法，都有可能存在交叉或者缺漏。所以，依照我们国家民法总则草案所采用的法人分类方法，就必须解决民办教育机构、股权投资基金等金融领域新兴组织形式、农村集体经济组织等法人的分类。”尹田说。
尹田表示，针对民办教育机构，可以通过在法人规则中作出特别规定的方式予以解决，比如在民法总则草案第72条有关法律对合作社法人有规定的，依照其规定，在这个特别条款中增加列入民办教育机构；针对股权投资基金等金融领域新兴组织形式，可以在民法总则草案第80条增设一款规定，企业法人之外的营利性法人组织参照适用本节规定；针对农村集体经济组织，由于农村家庭联产承包制的实行，目前没有形成具有特定的名称和机构的组织形式，其法律地位只能留待将来解决。而村民委员会是村民自治组织，其是否具有法人资格，或应否属于法人之外的法人组织尚待确定，一旦确定，就可以适用有关法人或者非法人组织的相关规定。
非法人组织立法应如何完善？
民事主体制度是民法典最重要的组成部分，是民法典编纂及各项制度构建的基础性制度。今年2月，全国人大法工委形成的《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿），规定了“其他组织”的有关内容，在一定范围内引起了较大争议，甚至有否定之声。而全国人大7月公布征求意见的民法总则草案，将“其他组织”的表述调整为“非法人组织”，使其他组织问题的争论再度扩大。
针对“非法人组织”的名称表达问题，中国法学会民法学研究会副会长、西南政法大学教授谭启平认为，应当继续沿用“其他组织”这一表述。虽然民法通则对其他组织的法律地位没有予以明确和肯定，但其他组织并不会因法无确认而自行消失。在民法通则之后的改革开放和经济大发展进程中，大量自然人、法人之外的社会团体不断出现并广泛地参与各类民事活动。在此背景下，民法通则之后一些民事法律法规不断突破既有规定，从不同角度规定了“其他组织”的主体地位。据不完全统计，在我国现有法律体系里，共有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了“其他组织”这一概念。
“在此情形下，无视既有法律文本而使用非法人组织这一表达，只会徒增话语冲突与沟通困扰，对民法系统的稳定性以及民法与其他法律、行政法规的协调性带来极大的损害。至于有些学者提出的‘其他组织’概念有失严谨、科学的问题，个人认为，‘其他组织’和‘法人’的上位概念均为‘组织’，按照是否具备法人资格，将‘组织’进一步划分为‘法人组织’和‘其他组织’，并不存在逻辑问题或体系障碍。”谭启平说。
同时，谭启平表示，需要特别指出的是，其他组织虽被大量、广泛地使用，但各自使用的概念含义等可能是不一致的。个人认为，对其他组织的概念、条件、类型等基本问题进行系统和明确规定，是民法典编纂中应当认真回答的一个“欠账”问题。对此，民法典不能再“逃逸”！
而关于非法人组织的独立民事主体地位问题，谭启平表示，自然人、法人和其他组织的“三元”结构，应是我国民事主体立法结构的最好选择。通过确认其他组织的独立民事主体地位，可以为实践中大量存在的以团体形式参与民商事活动、对社会经济生活产生着极大影响的法人之外的组织提供全面的制度供给。有些学者试图以权利能力、行为能力或责任能力来否定非法人组织的主体地位，个人认为是不妥的。实际上，权利能力只是为了将法人引入民事主体的一种技术设计，行为能力仅为实现主体资格的途径和方式，责任能力只是主体能力的一个方面，它们均非取得主体资格的条件。
此外，对于有些学者提出的应当仿效《俄罗斯联邦民法典》的规定，对我国法人制度进行重构，将自然人之外的一切社会组织均归入法人，以避免出现非法人组织这样的法律“怪物”的观点，谭启平认为这是有失偏颇的，我国民法通则确立的法人制度是以法人实在说为理论基础的，独立承担责任是我国法人的重要特征。独立承担责任的法人制度，对激发社会主体创新创业活力、促进市场经济发展意义重大。在此背景下，如将非法人组织归入法人，对我国法人制度予以重构，必然导致我国既有法律体系中整个法人制度基本概念和体系的紊乱，大幅增加立法、司法、普法的成本，后果难以想象。因而，民法总则草案在自然人、法人之外增加“非法人组织”一章，值得高度肯定。
民事权利客体规定有望引领时代
中国法学会民法学研究会副会长，中国人民大学法学院教授杨立新认为，在民法总则诸多内容规定里，关于民事权利客体的规定有望引领时代。杨立新表示，对于民事权利客体的规定，由于历史原因，从1949年以来一直到2002年的民法草案里，对于民事权利客体的问题始终处于一种比较纠结的状态，1960年以前的草案当中都有民事权利客体的内容，此后历次民法典草案里此项内容都消失了，包括民法通则也没有相关规定。
“民法总则不规定权利客体，民法关于法律关系抽象性的一般规定就缺少了一个关键环节。民事法律关系三要素，一是主体，二是客体，三是内容。民法总则只规定了主体和内容，却没有规定权利主体所支配的客体，怎么能够形成具体的权利义务关系内容呢？因此，民法总则是必须规定权利客体的。”杨立新说。
而目前，民法总则草案在第五章规定“民事权利”中，在相关的民事权利项下，规定了相关的部分民事权利客体。例如，在人格权和身份权的部分，没有规定人格利益和身份利益的客体，在物权项下，规定了具体权利和网络虚拟财产为物权客体。在债权项下，规定了“行为”的客体。在知识产权项下，详细规定了作品、专利、商标、地理标记、商业秘密、集成电路布局设计、植物新品种、数据信息以及法律行政法规规定的其他内容。
杨立新进一步表示，民法总则草案第104条规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”这一规定具有特别重要的意义。它不仅为网络企业依法享有网络虚拟财产的所有权，为“互联网+”的发展助力奠定法律基础，而且将在世界范围内发生重要影响。
此外，民法总则草案第108条第2款第8项规定了“数据信息”作为知识产权的客体，也是一个特别重要的规定，对于经济发展的推动具有重要价值，但杨立新表示，条文列举的“数据信息”概念还不严谨、不科学。一是数据和信息是两个概念，尽管其有近似的属性。二是信息的说法通常是指有关个人的信息，将数据和信息规定在一起，会引起混淆，造成人格权与知识产权的界限不清。三是数据的概念也比较宽泛，而能够建立数据专有权的数据概念，必须是衍生数据。原生数据并不能直接使用。数据的加工、计算、聚合，实现了从一般数据到可用数据的过程，而这种可用数据就是衍生数据。在数据业务中讨论的数据，基本上都是衍生数据；而实现加工、计算、聚合的算法的精确度，决定了其所产出的衍生数据的价值。因此，民法总则草案第108条第2款第8项规定的“数据信息”，应当改为“衍生数据”。
“民法总则草案在规定民事权利客体时，是有选择、有重点的。现在的规定是有新意、有引领性的，但是，在规定民事权利及客体时，最好能够完整规定权利客体，而不是这样只规定简单的、部分的客体。”杨立新说。
杨立新表示，民法总则应该面对社会现实问题，全面规定权利客体。
民事权利客体的地位。人体的组成部分脱离人体以后，应该具有物的属性，包含了人格因素，应该有特别的保护，规定特别的支配规则。对此，民法总则应当规定，脱离人体的器官和组织具有物的属性，能够建立所有权，适用物的规则进行法律规制和保护。
“我认为，要特别规定人体冷冻胚胎的法律属性问题，因其与其他人体组成部分不一样，其实就是一个潜在的人，但将来可以孕育成一个人。人体冷冻胚胎的法律属性是物，应当适用有关物的法律规则进行规制和保护。因此，民法总则应当在民事权利客体中作出规定。”杨立新说。