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本刊简介《法学家论坛：建言献策民法典》系列报道之四
如何在立法体例上体现民法典的 生命力？
中国法学会副会长张苏军曾表示，立法体例与立法技术关系到立法的科学性、规范性、统一性，是保证立法质量的重要前提，也体现了立法者的智慧。
编纂民法典的浩大工程中，如何搭好筋骨、壮硕肌肉、丰润体肤、精琢面貌，使之成为屹立世界法律之林的完美巨人，是每一位立法者和法学家殚精竭虑思考的问题。
中国法学会民法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院教授温世扬，烟台大学校长房绍坤教授，中国人民大学发展规划处处长、法学院教授王轶分别从民法总则的立法用语、民法典债法体例的安排、民法典的规范配置等三方面，为完善民法典提出了宝贵建议。
温世扬进一步解释说，传承是指对民法作为一个古老的法律部门在欧陆国家形成的，并在20世纪为我国不同历史时期立法所采用的法律术语体系的借鉴与继受，包括对民法通则立法用语的继受；创新是指根据本国国情和时代要求在某些方面对民法术语进行的改造或者再造。对此问题，我们应当持有的立场是：既要尊重传统，又不能迷信传统；既要勇于创新，又不能盲目创新。在这个问题上，年满30岁的民法通则可以供我们借鉴，而民法总则草案也有一些值得探讨之处。
以民法总则草案第六章为例，温世扬认为其中的一些法律用语是否合适非常值得探讨。
首先，民法总则应该用民事法律行为还是用法律行为？对此，温世扬表示，民法总则草案对民法通则中的民事法律行为的定义作了调整，也就是摒弃了合法性的要件，恢复了法律行为的传统定义。这一立法立场的转变是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行为这一个称谓未必妥当，原因有二：一、草案既然恢复了法律行为的本来面目（传统意义），就应当彻底回归传统，使其名实一致，冠以“民事”反而易生歧义；二、在比较法上，法律行为是民法的固有概念和专属概念，无需前缀民事二字，否则易使人产生法律行为还适用于其他法律部门的认识。早在民法通则制定之前，我国民法学界就普遍认为民事法律行为与法律行为同属一个概念，前缀民事二字只是在表明法律行为的专属法律领域。既然如此，现在在法律行为前面缀上民事二字并没有实意，反而会产生解释上的困扰。
再者，应该用法律行为的效力还是用无效及可撤销的法律行为？温世扬表示，法律行为的效力是草案第六章的一节名称，在中外的民法术语中，很少就这个问题开展论述，究其原因，法律行为在符合有效要件时所具有的法律效果，即设立、变更、终止民事权利和民事义务，而其具体内容则取决于当事人的意思表示（如缔结合同、设立遗嘱），此乃法律行为制度中效果自主的应有之义。因此，民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般性规定，并对不符合法律行为有效要件的法律行为进行类型化，不必要、也不可能就法律行为的效力作出具体规定。
此外，应该用意思表示真实还是用意思表示无瑕疵？温世扬表示，民法通则在设定民事法律行为有效要件的问题上，对意思表示的要求是意思表示真实，意味着民事法律行为只有意思表示不真实才有可能归于无效或者被撤销。反过来说，只要意思表示真实，民事法律行为就不可以被撤销。而民法总则草案第121条仍然延续了这一表述，在意思表示的瑕疵的类型规定上也基本承袭了民法通则的规定，有一个增补条款是第124条关于虚伪表示的地位。温世扬认为，草案应当吸收当代民法理论成果，借鉴成熟立法例，对此给予修正和完善，也就是摒弃意思表示真实这一立法表述乃至于彻底摒弃民事法律行为有效要件的一般规定，对意思表示瑕疵的各种具体形态（如真意保留、戏谑表示、表示错误等）作出全面规定。
房绍坤认为，从应然的角度讲，或者说从形式理性的体系合理性角度讲，我国民法典应当设置债法编，并在债法编的体例结构上采取总分结构，设置债法总则。按照提取公因式的法律构造技术，把债法的一般问题规定于债总部分，同时基于现代侵权责任法的发展趋势，且因责任不能完全归属于债的原因，侵权责任应当从债法中独立出来，单独成编，不宜再设计为债法分编的内容。
房绍坤之所以如此考虑，有以下四点理由。
第一，不设置债法总则无法保证民法典体系的严谨性。在民法理论上，物权与债权的界分已是理论共识，也是大陆法系国家民法典通常采取的结构模式。尽管我国未来民法典将侵权责任单独成编，但是也不能完全否定侵权责任中的一些规则具有债的属性，如过失相抵、损益相抵等等。这两个规则也适用于合同法，如果不设置债法总则，类似这样的规则就要在合同编及侵权责任编分别规定，这既不利于条文的简约化，也有损于民法典的严谨性，更不符合立法技术的要求。
第二，不设置债法总则无法实现民法与商法的有效衔接。债法制度不仅体现于传统的民法当中，在商法当中也有大量的体现，比如说公司法当中的公司债、破产法中的破产债权、票据法中的票据债权债务等等。无论我国未来民法典是采取民商分立还是民商合一的情况，如果在民法典当中不设置债法总则，上述这些商法规则就缺乏了合同的制度基础，处理起来就失去根据。在民法典当中不设置债法总则的情况下，各个单行的商法势必要把这些债法的规则作出详细具体的规定。这样做显然是不符合立法技术要求的，也是根本无法实现的。所以，只有设置了债法总则，才能有效实现民法与商法的有效衔接。
第三，合同总则不能代替债法总则。有一些学者主张在民法典当中有了合同法总则，就没有必要再规定债法总则。房绍坤认为，尽管合同总则与债法总则在内容上有很多是相同的，而且两者的关系十分密切，但合同总则不能完全取代债法总则。因为除了合同债之外还有其他的债，比如说不当得利之债、无因管理之债等等。如果民法典分别设置债法总则与合同总则，就可以充分发挥它们各自的功能，使债法总则起到统领所有债法规则的作用。
第四，目前的民法总则草案明确提出了债权的概念，并规定了债权的发生原因，如果不设置债法总则，这些债的发生原因就无法在具体的制度上得到落实。尽管现在的民法总则草案规定了不当得利、无因管理，但是这两个庞大的制度仅一个条文是无法满足需求的。即使按照现在的做法，勉强在民法总则当中规定，显然也不符合民法典立法技术的要求。因为民法总则是通过提取公因式的方式，从分则当中抽象出来的共同规则，而不当得利、无因管理、单方允诺等等，并不具备在总则当中规定的属性。所以，如果在总则当中规定，显然是不伦不类。
王轶表示，在我国民法典编纂过程中，民法典的规范配置着重是围绕着法律行为的效力判断来展开的，民法总则草案第132条的前段确认，违反法律行政法规、效力性、强制性规定的民事法律行为是绝对无效的民事法律行为。它给民法典规范配置提出了必须做出回答的问题：如何区分强制性规定与非强制性规定？如何区分效力性的强制性规定与管理性的强制性规定？是不是所有的强制性规定都需要做效力性强制性规定与管理性强制规定的类型区分？甚至是不是所有法律和行政法规上边的规定都需要做强制性规定与非强制性规定的类型区分？
王轶认为，回答这些问题，要从民法典所协调的利益关系类型谈起。如果用类型化的思考方法对民法典所协调利益关系做初步利益区分，民法典协调的利益关系首先可以分成两类，即民事主体与民事主体之间的利益关系和民事主体的利益与公共利益之间的关系。如果结合民事法律事实类型区分做结论，再做进一步的类型区分，民法典所协调利益关系的类型又能够被进一步区分为基于民事法律事实事件所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间的关系，还有就是基于民事法律事实行为所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益的关系。出于表达便利，王轶把前一种简称为非交易关系背景下的利益关系，把后一种简称为交易关系背景下的利益关系。
在民法典上，在法律和行政法规上，对非交易关系背景下的利益关系进行调整的，就民事法律行为效力判断的角度而言，它们是属于简单规范。简单规范的意思是，这些规范不是民事法律行为违反的对象，对它们不存在做强制性规定与非强制性规定类型区分的必要。对于排除简单规范适用的约定，也不能够借助简单规范本身来对约定的效力做出相应的判断。能够判断的是看排除简单规范适用的约定是否违反了禁止排除的约定，以及这种约定是否存在着损害国家利益、社会公共利益或者特定第三人利益的情形。这是民法典规范配置中间涉及的第一种大的类型规范。
第二种是交易背景下的利益关系进行协调下的法律规范，王轶称之为复杂规范。复杂规范存在着做强制性规定与非强制性规定类型区分的必要，考虑到根据法学界、法律界既有的共识，公共利益是动用国家权力干涉私人生活，介入市场交易，剥夺和限制私人财产唯一充分且正当的理由，强制性规定和非强制性规定的类型区分，就应当以是否为交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的冲突，来作为一个界分的标准。
对于非交易关系背景下，民事主体与民事主体之间的利益去进行协调的法律规范，可以是复杂规范中间的任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范，但一定不是强制性规范。对交易背景下，民事主体的利益与公共利益之间的冲突关系进行协调的复杂规范，才是强制性规范。
强制性规范又可以再做进一步的类型区分，在强制性规范中间，要求当事人必须采用特定的行为模式，以推动公共利益的积极实现或者避免公共利益遭受不测的损害，这是强制性规范中间的一种；而另一种是禁止当事人采用特定的行为模式，以免直接损害特定类型的公共利益。对于前一种类型的强制性规范，不存在着做效力性与管理性强制性规范类型区分的必要，存在这种必要的是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范。这些不同类型的法律规范各司其职，各尽其能，构成一个相对自洽和完整的规范体系。这是民法典规范配置比较核心的内容。
编纂民法典的浩大工程中，如何搭好筋骨、壮硕肌肉、丰润体肤、精琢面貌，使之成为屹立世界法律之林的完美巨人，是每一位立法者和法学家殚精竭虑思考的问题。
中国法学会民法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院教授温世扬，烟台大学校长房绍坤教授，中国人民大学发展规划处处长、法学院教授王轶分别从民法总则的立法用语、民法典债法体例的安排、民法典的规范配置等三方面，为完善民法典提出了宝贵建议。
立法用语准确性关乎民法典生命力
“民法典编纂是一项技术性、专业性很强的工作，立法用语的准确性是立法质量和法典生命力的重要评价标准。为此，需要正确处理民法术语的传承与创新的关系。”温世扬说。温世扬进一步解释说，传承是指对民法作为一个古老的法律部门在欧陆国家形成的，并在20世纪为我国不同历史时期立法所采用的法律术语体系的借鉴与继受，包括对民法通则立法用语的继受；创新是指根据本国国情和时代要求在某些方面对民法术语进行的改造或者再造。对此问题，我们应当持有的立场是：既要尊重传统，又不能迷信传统；既要勇于创新，又不能盲目创新。在这个问题上，年满30岁的民法通则可以供我们借鉴，而民法总则草案也有一些值得探讨之处。
以民法总则草案第六章为例，温世扬认为其中的一些法律用语是否合适非常值得探讨。
首先，民法总则应该用民事法律行为还是用法律行为？对此，温世扬表示，民法总则草案对民法通则中的民事法律行为的定义作了调整，也就是摒弃了合法性的要件，恢复了法律行为的传统定义。这一立法立场的转变是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行为这一个称谓未必妥当，原因有二：一、草案既然恢复了法律行为的本来面目（传统意义），就应当彻底回归传统，使其名实一致，冠以“民事”反而易生歧义；二、在比较法上，法律行为是民法的固有概念和专属概念，无需前缀民事二字，否则易使人产生法律行为还适用于其他法律部门的认识。早在民法通则制定之前，我国民法学界就普遍认为民事法律行为与法律行为同属一个概念，前缀民事二字只是在表明法律行为的专属法律领域。既然如此，现在在法律行为前面缀上民事二字并没有实意，反而会产生解释上的困扰。
再者，应该用法律行为的效力还是用无效及可撤销的法律行为？温世扬表示，法律行为的效力是草案第六章的一节名称，在中外的民法术语中，很少就这个问题开展论述，究其原因，法律行为在符合有效要件时所具有的法律效果，即设立、变更、终止民事权利和民事义务，而其具体内容则取决于当事人的意思表示（如缔结合同、设立遗嘱），此乃法律行为制度中效果自主的应有之义。因此，民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般性规定，并对不符合法律行为有效要件的法律行为进行类型化，不必要、也不可能就法律行为的效力作出具体规定。
此外，应该用意思表示真实还是用意思表示无瑕疵？温世扬表示，民法通则在设定民事法律行为有效要件的问题上，对意思表示的要求是意思表示真实，意味着民事法律行为只有意思表示不真实才有可能归于无效或者被撤销。反过来说，只要意思表示真实，民事法律行为就不可以被撤销。而民法总则草案第121条仍然延续了这一表述，在意思表示的瑕疵的类型规定上也基本承袭了民法通则的规定，有一个增补条款是第124条关于虚伪表示的地位。温世扬认为，草案应当吸收当代民法理论成果，借鉴成熟立法例，对此给予修正和完善，也就是摒弃意思表示真实这一立法表述乃至于彻底摒弃民事法律行为有效要件的一般规定，对意思表示瑕疵的各种具体形态（如真意保留、戏谑表示、表示错误等）作出全面规定。
债法体例应如何安排？
按照关于民法总则草案的说明，民法典的篇章结构被确定为总分结构，分成五编：合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编。从体例设计来看，立法者目前并没有考虑在民法的分则部分设立债法总则编，而是将传统民法上的两大债法核心制度：合同编和侵权责任编并列，这种缺失了“债总”的总分结构是否科学合理？房绍坤认为，从应然的角度讲，或者说从形式理性的体系合理性角度讲，我国民法典应当设置债法编，并在债法编的体例结构上采取总分结构，设置债法总则。按照提取公因式的法律构造技术，把债法的一般问题规定于债总部分，同时基于现代侵权责任法的发展趋势，且因责任不能完全归属于债的原因，侵权责任应当从债法中独立出来，单独成编，不宜再设计为债法分编的内容。
房绍坤之所以如此考虑，有以下四点理由。
第一，不设置债法总则无法保证民法典体系的严谨性。在民法理论上，物权与债权的界分已是理论共识，也是大陆法系国家民法典通常采取的结构模式。尽管我国未来民法典将侵权责任单独成编，但是也不能完全否定侵权责任中的一些规则具有债的属性，如过失相抵、损益相抵等等。这两个规则也适用于合同法，如果不设置债法总则，类似这样的规则就要在合同编及侵权责任编分别规定，这既不利于条文的简约化，也有损于民法典的严谨性，更不符合立法技术的要求。
第二，不设置债法总则无法实现民法与商法的有效衔接。债法制度不仅体现于传统的民法当中，在商法当中也有大量的体现，比如说公司法当中的公司债、破产法中的破产债权、票据法中的票据债权债务等等。无论我国未来民法典是采取民商分立还是民商合一的情况，如果在民法典当中不设置债法总则，上述这些商法规则就缺乏了合同的制度基础，处理起来就失去根据。在民法典当中不设置债法总则的情况下，各个单行的商法势必要把这些债法的规则作出详细具体的规定。这样做显然是不符合立法技术要求的，也是根本无法实现的。所以，只有设置了债法总则，才能有效实现民法与商法的有效衔接。
第三，合同总则不能代替债法总则。有一些学者主张在民法典当中有了合同法总则，就没有必要再规定债法总则。房绍坤认为，尽管合同总则与债法总则在内容上有很多是相同的，而且两者的关系十分密切，但合同总则不能完全取代债法总则。因为除了合同债之外还有其他的债，比如说不当得利之债、无因管理之债等等。如果民法典分别设置债法总则与合同总则，就可以充分发挥它们各自的功能，使债法总则起到统领所有债法规则的作用。
第四，目前的民法总则草案明确提出了债权的概念，并规定了债权的发生原因，如果不设置债法总则，这些债的发生原因就无法在具体的制度上得到落实。尽管现在的民法总则草案规定了不当得利、无因管理，但是这两个庞大的制度仅一个条文是无法满足需求的。即使按照现在的做法，勉强在民法总则当中规定，显然也不符合民法典立法技术的要求。因为民法总则是通过提取公因式的方式，从分则当中抽象出来的共同规则，而不当得利、无因管理、单方允诺等等，并不具备在总则当中规定的属性。所以，如果在总则当中规定，显然是不伦不类。
民法典如何规范配置？
民法典是民法的一般法，民法和其他的部门法一样，也是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现它组织社会秩序的功能。确立协调规则的过程，就是一个作出价值判断的过程。王轶表示，在我国民法典编纂过程中，民法典的规范配置着重是围绕着法律行为的效力判断来展开的，民法总则草案第132条的前段确认，违反法律行政法规、效力性、强制性规定的民事法律行为是绝对无效的民事法律行为。它给民法典规范配置提出了必须做出回答的问题：如何区分强制性规定与非强制性规定？如何区分效力性的强制性规定与管理性的强制性规定？是不是所有的强制性规定都需要做效力性强制性规定与管理性强制规定的类型区分？甚至是不是所有法律和行政法规上边的规定都需要做强制性规定与非强制性规定的类型区分？
王轶认为，回答这些问题，要从民法典所协调的利益关系类型谈起。如果用类型化的思考方法对民法典所协调利益关系做初步利益区分，民法典协调的利益关系首先可以分成两类，即民事主体与民事主体之间的利益关系和民事主体的利益与公共利益之间的关系。如果结合民事法律事实类型区分做结论，再做进一步的类型区分，民法典所协调利益关系的类型又能够被进一步区分为基于民事法律事实事件所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间的关系，还有就是基于民事法律事实行为所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益的关系。出于表达便利，王轶把前一种简称为非交易关系背景下的利益关系，把后一种简称为交易关系背景下的利益关系。
在民法典上，在法律和行政法规上，对非交易关系背景下的利益关系进行调整的，就民事法律行为效力判断的角度而言，它们是属于简单规范。简单规范的意思是，这些规范不是民事法律行为违反的对象，对它们不存在做强制性规定与非强制性规定类型区分的必要。对于排除简单规范适用的约定，也不能够借助简单规范本身来对约定的效力做出相应的判断。能够判断的是看排除简单规范适用的约定是否违反了禁止排除的约定，以及这种约定是否存在着损害国家利益、社会公共利益或者特定第三人利益的情形。这是民法典规范配置中间涉及的第一种大的类型规范。
第二种是交易背景下的利益关系进行协调下的法律规范，王轶称之为复杂规范。复杂规范存在着做强制性规定与非强制性规定类型区分的必要，考虑到根据法学界、法律界既有的共识，公共利益是动用国家权力干涉私人生活，介入市场交易，剥夺和限制私人财产唯一充分且正当的理由，强制性规定和非强制性规定的类型区分，就应当以是否为交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的冲突，来作为一个界分的标准。
对于非交易关系背景下，民事主体与民事主体之间的利益去进行协调的法律规范，可以是复杂规范中间的任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范，但一定不是强制性规范。对交易背景下，民事主体的利益与公共利益之间的冲突关系进行协调的复杂规范，才是强制性规范。
强制性规范又可以再做进一步的类型区分，在强制性规范中间，要求当事人必须采用特定的行为模式，以推动公共利益的积极实现或者避免公共利益遭受不测的损害，这是强制性规范中间的一种；而另一种是禁止当事人采用特定的行为模式，以免直接损害特定类型的公共利益。对于前一种类型的强制性规范，不存在着做效力性与管理性强制性规范类型区分的必要，存在这种必要的是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范。这些不同类型的法律规范各司其职，各尽其能，构成一个相对自洽和完整的规范体系。这是民法典规范配置比较核心的内容。