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本刊简介《法学家论坛：建言献策民法典》系列报道之三
民法典的哥德巴赫猜想是什么？
在第十一届中国法学家论坛上，中国法学会会长王乐泉强调，我们要编纂出一部立足中国、面向未来、兼收并蓄的民法典，既要传承中华民族文化中悠久的法典化传统、源远流长的人本主义思想、注重社会和谐稳定的法治观、独具特色的伦理观和婚姻家庭制度，又要积极借鉴国外先进的民事立法理念和立法技术，吸收和借鉴世界各国的先进法律制度为我所用。在两个月后召开的民法总则草案座谈会上，中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长张德江在主持时指出，我们要汲取中华传统文化精华，让民法典扎根于中国的社会土壤，体现中华民族的“精气神”。
可以说，不论是继承优秀传统还是借鉴他山之石，我国的民法学学者专家都在自己所研究的领域不断地积极探索，以求完成这项具有伟大历史意义的立法工作。不论他们的建议最终能否被采纳，这都不妨碍他们孜孜以求的研究与前行。
清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，也是中国近代民法法典化的开端。
很多人不知道的是，清末在讨论编纂民律草案之时，参与议定法律的大臣均主张以民事习惯调查作为编纂民律草案的基础，并尽量将本国民事习惯采纳为成文法，以保证民律颁行后能够适应本国社会的需要。于是在修订法律馆的主持下，在全国范围内开展了大规模的民事习惯调查。然而，因为民事习惯调查进展缓慢，将本国民事习惯转化为成文法又存在着立法上的困难。再者，清末立法者都具有西方法学教育背景，对德国、日本、瑞士等国的民法极为熟悉，将外国民法条文拼合成本国法也更为容易。因此，该草案实际上是由外国法与本国制定法及传统礼制拼合而成，没有采纳将风俗习惯入律的方法。
现在看来，《大清民律草案》确实存在诸多的不足。中国法学会董必武法学思想(中国特色社会主义法治理论)研究会副会长、中国人民大学法学院教授马小红介绍，从整体来看，《大清民律草案》前三编对外来民法的继收过于机械僵化，大量陌生而专业的术语对民众而言过于高深；后两编又舍弃了各国民法普遍采用的个人主义原则，未能走出古代家族主义的约束。正因如此，《大清民律草案》被束之高阁。“但是，值得注意的是”，马小红肯定地评价说，“《大清民律草案》的编纂者对古今中外之‘通理’的坚信，对‘世界最普通之法则’的吸收及对当时‘最精确之法理’的运用，却奠定了《大清民律草案》的现代性，为《大清民律草案》在民国民法中的复活与发展，打下了基础并留下广阔的发展空间。”
按照马小红的理解，古今中外，人类社会的发展轨迹有着相通之处。虽然民法是舶来品，但是中国古代的法律中也有与西方民法相契合的内容。在《周礼》中记载的“质剂”“市（买卖）之书契”、嫁娶之礼等，与民法中的契约、担保物权、婚姻等制度殊途同归。
民法是发于风俗的产物，但风俗却不能由此成为评判民法的标准，因为民法同时还是学理的结晶，天然负有维系公序良俗，改变恶俗陋习的使命。
就风俗与民法的关系而言，民国民法对《大清民律草案》的改进具有实质性的进步。马小红介绍，比如《大清民律草案》规定“本律所未规定者依习惯法”，在民国民法形成和修订的过程中逐渐演变为“民法所未规定者依习惯”。从“依习惯法”到“依习惯”，反映出从清末到民国习俗约束力的逐渐减弱，也反映出“法无禁止皆可为”这一开放性的原则为立法者率先接受。《大清民律草案》为适合当时中国民情而在“亲属”“继承”编中保留的在古代社会中具有法律效力的风俗习惯，到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难”。 从“依习惯法”到“依习惯”，为舍弃《大清民律草案》“亲属”“继承”编所秉持的家族主义奠定了理论基础，改变了嫡庶有别、男尊女卑等不适应社会发展的习俗。民国民法虽“奖励亲属互助”，但不忘“去其依赖性”，这对于养成国民适应社会进步的新品格具有划时代的意义。
当然，民法编纂的目的既不是为了固守风俗，也不是为了改造风俗。今天我们所做的一切，都是为了以法保护人类社会交往的基本共识和准则，为人类社会生活打造一个安宁和谐的生活氛围。
为什么有这种制度设计呢？徐国栋介绍这一原因是由于学界力图将民法完全私法化，公民的概念表述中带有一个“公”字，就自然与公法挂钩，要想把民法私法化，首先要排除公法的痕迹。因为私法的概念与私人的概念是等同的，民法从来都不是公私混合法。再者，公民的含义只包括本国人，不包括外国人和无国籍人，显然也不合适。但是对上述两种解释，徐国栋深不以为然，他认为大家对于自然人的概念用了过多脱离实际的解读。那么，自然人的概念到底有哪些含义呢？
首先从历史来看，最早使用自然人的代表对象是物理人，始见于1794年的《普鲁士普通邦法》，其中有一条文规定：若涉及某土地之占有，此种强制性法律措施既可以对特定自然人，也可以对观念人做出。这里采用的是物理人和观念人的对立法。到1865年，《萨克逊民法典》把物理人与观念人的对立法改成物理人与法人的对立法。因为当时法人被理论化，它只是人们想出来的概念，一种精神上的存在，与实实在在、有头有脚的人相对立。所以，当时的自然人或者物理人的概念，是被法人的概念倒逼出来的。
第二种表述是“某国人”，《法国民法典》第8条规定：所有法国人都享有民事权利。
第三种表达是单个人。1810年的《奥地利民法典》第26条规定：依法成立的法人，依合同或目的以及可适用的特别规定确定其成员间的相互权利。在依法成立的法人与其他人的关系中，一般享有与单个人相同的权利。
第四种是自然人。1825年的《路易斯安那民法典》第418条规定：公司是由法律创设的概念团体，由联合在共同名字下的个人构成，其成员相互继承，因此团体总是维持原样，尽管构成它的个人发生改变，此等个人为某些目的被认为是自然人。此条中与公司对立用到自然人的表述。1857年的《智利民法典》则明确规定：人分为自然人和法人。自然人的表述在1860年的《厄瓜多尔民法典》、1858年和1887年的《哥伦比亚民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯民法典》、1889年的《西班牙民法典》亦是如此。
清末，我国继受德国法，自然人的概念传到中国。
除了以上之外，历史上各国还有“人类人”“可见存在之人”等的表述。
徐国栋表示：“自然人的含义是物理人，与精神人相对。是一个被法人现象倒逼出来的概念，不能把它与特定意识形态挂钩。而且，在世界各国，很多地方使用‘单个人’，自然人的表达不占多数。所以，我提倡使用‘公民’的概念，公民与国民等值，民法自古以来都是身份法，绝大多数的民事权利以享有国籍为基础。民事权利不是人权，民法也不是国际法，放弃公民概念，就等于放弃了其摒隔外国人和无国籍人对于本国人的特权的分享作用。当然自然人的概念并非完全不可用，可以用在涉外的国际私法领域。”
19世纪末德国民法典在财产法理论上有两个典型的特点：一、物权和债权的严格区分，以至于到现在很多人都以为民法上的财产权就是物权和债权；二、物必有体和物权法定。从清末以来，我国继受德国民法，到目前为止，中国的民法仍采用的是德国的模式。中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国政法大学教授王卫国表示：“然而，20世纪以来，人类的经济和社会生活发生了巨大的变化，知识经济的兴起和信用经济的发达使人类社会告别了单一的实物经济，进入了信用经济、知识经济和实物经济三位一体的时代。所以，今天的财产一词，除了有形财产之外，还包括大量的无形财产，诸如知识财产和信用财产（金融财产）。”
王卫国一语点破原有模式下的民法典与21世纪互联网时代的冲突。这不禁让人思考，我们是要做19世纪欧洲民法典的追随者还是21世纪民法典的引领者？
民法的财产概念在法国民法典里是广义的，即法国民法典兼容无形财产和有形财产。而德国民法奉行的物必有体原则，使得德国民法典中的财产仅限于有形财产，也就是财产法仅限于物权法。就像是前文所说，20世纪以来，知识产权和其他无形财产大量出现，物权债权化、债券物权化等财产现象层出不穷，原有民法典无法包容，使得法典外，出现各种特别法判例法高楼拔地而起的现象。
编纂民法典的主要意义是整理已有的法律资源，使之条理化，以便民众了解和适用，也有助于形成长期稳定的秩序局面。在法典化的过程中注入时代精神，使之与时俱进，以引领未来的社会生活。
在20世纪后，大陆法系出现了债法典化的运动，代表之一就是1992年的荷兰民法典。荷兰民法典的体系设计总体上是先人后物，第一编就是人法，是关于自然人以及家庭关系的规律；第二编叫法人，是关于公司等商事主体的规定；从第三编开始就是财产法，首先是财产法总则，然后是继承法、物权法、债法总则、合同法、运输法(荷兰是海运大国，所以有运输法的传统) ，计划中的有治理成果法，就是知识产权入典，最后一编是国际司法。荷兰民法典的亮点在于第三编的财产法总则，没有采用德国的民法总则，而是找了一个财产法总则，它使用的财产概念包含了有形财产和无形财产。实际上是回归了法国民法典广义财产的概念，而且把法律行为、诉讼时效这些制度都囊括到财产法总则里。同时，在这个总则里也有一些创新，企图来整合有形财产和无形财产。
“不过荷兰民法典在构建新兴财产法的体系方面也有一些缺憾，其中最大的缺憾是治理成果权这一编最后没有能成功，主要是当时受到了欧盟的干扰，欧盟不断地发布指令，始终跟不上，最后出不来，所以就放弃了。从这个意义上讲，欧洲民法典到目前为止还是一锅夹生饭。”王卫国说。
这些年我国的学者正在努力地研究新兴财产法的理论和体系设计，王卫国在2009年完成了国家社会科学基金的一个叫做“现代财产法的理论建构”的项目，并设计出了一个新的财产分类体系和一个新的民法体系。
进入21世纪，人类社会进入互联网时代，新的财产形态和交易形态更加丰富，加上生态文明需求的凸显，自然资源产权和环境产权也进入了人们的视野。所以，一个更加五彩缤纷的财产世界已经呈现在我们的面前，新时代的文明建设呼唤着新时代的财产法。王卫国认为，可以毫不夸张地说，创立新兴财产法体系是21世纪民法典的哥德巴赫猜想，谁能够摘取这颗皇冠上的明珠？就看正在编纂中国民法典的中国人，有没有决心去摘取它。
可以说，不论是继承优秀传统还是借鉴他山之石，我国的民法学学者专家都在自己所研究的领域不断地积极探索，以求完成这项具有伟大历史意义的立法工作。不论他们的建议最终能否被采纳，这都不妨碍他们孜孜以求的研究与前行。
正视风俗习惯在民法中的作用
自清末引入西方民法以来，每一次民法的修订，风俗与民法的关系都是绕不开的论题。风俗是一个国家与民族制定民法的基础，民法发于风俗，是一个国家和民族性格的展现，这是众所周知的。清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，也是中国近代民法法典化的开端。
很多人不知道的是，清末在讨论编纂民律草案之时，参与议定法律的大臣均主张以民事习惯调查作为编纂民律草案的基础，并尽量将本国民事习惯采纳为成文法，以保证民律颁行后能够适应本国社会的需要。于是在修订法律馆的主持下，在全国范围内开展了大规模的民事习惯调查。然而，因为民事习惯调查进展缓慢，将本国民事习惯转化为成文法又存在着立法上的困难。再者，清末立法者都具有西方法学教育背景，对德国、日本、瑞士等国的民法极为熟悉，将外国民法条文拼合成本国法也更为容易。因此，该草案实际上是由外国法与本国制定法及传统礼制拼合而成，没有采纳将风俗习惯入律的方法。
现在看来，《大清民律草案》确实存在诸多的不足。中国法学会董必武法学思想(中国特色社会主义法治理论)研究会副会长、中国人民大学法学院教授马小红介绍，从整体来看，《大清民律草案》前三编对外来民法的继收过于机械僵化，大量陌生而专业的术语对民众而言过于高深；后两编又舍弃了各国民法普遍采用的个人主义原则，未能走出古代家族主义的约束。正因如此，《大清民律草案》被束之高阁。“但是，值得注意的是”，马小红肯定地评价说，“《大清民律草案》的编纂者对古今中外之‘通理’的坚信，对‘世界最普通之法则’的吸收及对当时‘最精确之法理’的运用，却奠定了《大清民律草案》的现代性，为《大清民律草案》在民国民法中的复活与发展，打下了基础并留下广阔的发展空间。”
按照马小红的理解，古今中外，人类社会的发展轨迹有着相通之处。虽然民法是舶来品，但是中国古代的法律中也有与西方民法相契合的内容。在《周礼》中记载的“质剂”“市（买卖）之书契”、嫁娶之礼等，与民法中的契约、担保物权、婚姻等制度殊途同归。
民法是发于风俗的产物，但风俗却不能由此成为评判民法的标准，因为民法同时还是学理的结晶，天然负有维系公序良俗，改变恶俗陋习的使命。
就风俗与民法的关系而言，民国民法对《大清民律草案》的改进具有实质性的进步。马小红介绍，比如《大清民律草案》规定“本律所未规定者依习惯法”，在民国民法形成和修订的过程中逐渐演变为“民法所未规定者依习惯”。从“依习惯法”到“依习惯”，反映出从清末到民国习俗约束力的逐渐减弱，也反映出“法无禁止皆可为”这一开放性的原则为立法者率先接受。《大清民律草案》为适合当时中国民情而在“亲属”“继承”编中保留的在古代社会中具有法律效力的风俗习惯，到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难”。 从“依习惯法”到“依习惯”，为舍弃《大清民律草案》“亲属”“继承”编所秉持的家族主义奠定了理论基础，改变了嫡庶有别、男尊女卑等不适应社会发展的习俗。民国民法虽“奖励亲属互助”，但不忘“去其依赖性”，这对于养成国民适应社会进步的新品格具有划时代的意义。
当然，民法编纂的目的既不是为了固守风俗，也不是为了改造风俗。今天我们所做的一切，都是为了以法保护人类社会交往的基本共识和准则，为人类社会生活打造一个安宁和谐的生活氛围。
是“公民”还是“自然人”？
厦门大学法学院罗马法研究所所长徐国栋教授做过一个统计，民法通则使用“公民”一词52次、“自然人”一词两次。而民法总则草案则放弃“公民”一词，全盘使用“自然人”一词22次。从民法通则的颁布到现如今民法总则草案的出台经历了三十载，徐国栋把这三十年的历史，称为民法上“公民概念的灭亡史与自然人概念的成长史”。为什么有这种制度设计呢？徐国栋介绍这一原因是由于学界力图将民法完全私法化，公民的概念表述中带有一个“公”字，就自然与公法挂钩，要想把民法私法化，首先要排除公法的痕迹。因为私法的概念与私人的概念是等同的，民法从来都不是公私混合法。再者，公民的含义只包括本国人，不包括外国人和无国籍人，显然也不合适。但是对上述两种解释，徐国栋深不以为然，他认为大家对于自然人的概念用了过多脱离实际的解读。那么，自然人的概念到底有哪些含义呢？
首先从历史来看，最早使用自然人的代表对象是物理人，始见于1794年的《普鲁士普通邦法》，其中有一条文规定：若涉及某土地之占有，此种强制性法律措施既可以对特定自然人，也可以对观念人做出。这里采用的是物理人和观念人的对立法。到1865年，《萨克逊民法典》把物理人与观念人的对立法改成物理人与法人的对立法。因为当时法人被理论化，它只是人们想出来的概念，一种精神上的存在，与实实在在、有头有脚的人相对立。所以，当时的自然人或者物理人的概念，是被法人的概念倒逼出来的。
第二种表述是“某国人”，《法国民法典》第8条规定：所有法国人都享有民事权利。
第三种表达是单个人。1810年的《奥地利民法典》第26条规定：依法成立的法人，依合同或目的以及可适用的特别规定确定其成员间的相互权利。在依法成立的法人与其他人的关系中，一般享有与单个人相同的权利。
第四种是自然人。1825年的《路易斯安那民法典》第418条规定：公司是由法律创设的概念团体，由联合在共同名字下的个人构成，其成员相互继承，因此团体总是维持原样，尽管构成它的个人发生改变，此等个人为某些目的被认为是自然人。此条中与公司对立用到自然人的表述。1857年的《智利民法典》则明确规定：人分为自然人和法人。自然人的表述在1860年的《厄瓜多尔民法典》、1858年和1887年的《哥伦比亚民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯民法典》、1889年的《西班牙民法典》亦是如此。
清末，我国继受德国法，自然人的概念传到中国。
除了以上之外，历史上各国还有“人类人”“可见存在之人”等的表述。
徐国栋表示：“自然人的含义是物理人，与精神人相对。是一个被法人现象倒逼出来的概念，不能把它与特定意识形态挂钩。而且，在世界各国，很多地方使用‘单个人’，自然人的表达不占多数。所以，我提倡使用‘公民’的概念，公民与国民等值，民法自古以来都是身份法，绝大多数的民事权利以享有国籍为基础。民事权利不是人权，民法也不是国际法，放弃公民概念，就等于放弃了其摒隔外国人和无国籍人对于本国人的特权的分享作用。当然自然人的概念并非完全不可用，可以用在涉外的国际私法领域。”
做追随者还是引领者？
我们都知道，权利的内容必定要有特定的指向，也就是要有权利相对应的客体。虽然也有人身、人格关系，但是主体权利的客体大部分还是财产关系，学者们将这一部分法律制度称为财产法。19世纪末德国民法典在财产法理论上有两个典型的特点：一、物权和债权的严格区分，以至于到现在很多人都以为民法上的财产权就是物权和债权；二、物必有体和物权法定。从清末以来，我国继受德国民法，到目前为止，中国的民法仍采用的是德国的模式。中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国政法大学教授王卫国表示：“然而，20世纪以来，人类的经济和社会生活发生了巨大的变化，知识经济的兴起和信用经济的发达使人类社会告别了单一的实物经济，进入了信用经济、知识经济和实物经济三位一体的时代。所以，今天的财产一词，除了有形财产之外，还包括大量的无形财产，诸如知识财产和信用财产（金融财产）。”
王卫国一语点破原有模式下的民法典与21世纪互联网时代的冲突。这不禁让人思考，我们是要做19世纪欧洲民法典的追随者还是21世纪民法典的引领者？
民法的财产概念在法国民法典里是广义的，即法国民法典兼容无形财产和有形财产。而德国民法奉行的物必有体原则，使得德国民法典中的财产仅限于有形财产，也就是财产法仅限于物权法。就像是前文所说，20世纪以来，知识产权和其他无形财产大量出现，物权债权化、债券物权化等财产现象层出不穷，原有民法典无法包容，使得法典外，出现各种特别法判例法高楼拔地而起的现象。
编纂民法典的主要意义是整理已有的法律资源，使之条理化，以便民众了解和适用，也有助于形成长期稳定的秩序局面。在法典化的过程中注入时代精神，使之与时俱进，以引领未来的社会生活。
在20世纪后，大陆法系出现了债法典化的运动，代表之一就是1992年的荷兰民法典。荷兰民法典的体系设计总体上是先人后物，第一编就是人法，是关于自然人以及家庭关系的规律；第二编叫法人，是关于公司等商事主体的规定；从第三编开始就是财产法，首先是财产法总则，然后是继承法、物权法、债法总则、合同法、运输法(荷兰是海运大国，所以有运输法的传统) ，计划中的有治理成果法，就是知识产权入典，最后一编是国际司法。荷兰民法典的亮点在于第三编的财产法总则，没有采用德国的民法总则，而是找了一个财产法总则，它使用的财产概念包含了有形财产和无形财产。实际上是回归了法国民法典广义财产的概念，而且把法律行为、诉讼时效这些制度都囊括到财产法总则里。同时，在这个总则里也有一些创新，企图来整合有形财产和无形财产。
“不过荷兰民法典在构建新兴财产法的体系方面也有一些缺憾，其中最大的缺憾是治理成果权这一编最后没有能成功，主要是当时受到了欧盟的干扰，欧盟不断地发布指令，始终跟不上，最后出不来，所以就放弃了。从这个意义上讲，欧洲民法典到目前为止还是一锅夹生饭。”王卫国说。
这些年我国的学者正在努力地研究新兴财产法的理论和体系设计，王卫国在2009年完成了国家社会科学基金的一个叫做“现代财产法的理论建构”的项目，并设计出了一个新的财产分类体系和一个新的民法体系。
进入21世纪，人类社会进入互联网时代，新的财产形态和交易形态更加丰富，加上生态文明需求的凸显，自然资源产权和环境产权也进入了人们的视野。所以，一个更加五彩缤纷的财产世界已经呈现在我们的面前，新时代的文明建设呼唤着新时代的财产法。王卫国认为，可以毫不夸张地说，创立新兴财产法体系是21世纪民法典的哥德巴赫猜想，谁能够摘取这颗皇冠上的明珠？就看正在编纂中国民法典的中国人，有没有决心去摘取它。