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本刊简介《法学家论坛：建言献策民法典》系列报道之二
民法典编纂如何体现兼容并包的立法精神？
民法典作为民事基本法，在中国特色社会主义法律体系中如何与其他相关部门法、程序法形成统一协调、动态开放的关系，是民法典编纂中的重要问题。民法典编纂工作的专家学者主体是民法学家，但决不应仅限于民法学家，还需要宪法学、商法学、知识产权法学、民事诉讼法学等相关学科和领域的专家共同参与。中国法学会副会长张文显曾在第十一届中国法学家论坛上呼吁，希望将来有更多的民法学科之外的专家学者能够关心民法典的编纂工作，研究民法典编纂中的相关问题。
作为一部我国法律史上具有丰碑意义的鸿篇巨制，民法典在编纂过程中吸引了足够多的关注，来自各个法学领域的专家，结合自身领域的研究，纷纷为这场饕餮盛宴添加营养与美味，以期民法典能够以最完善最兼容并包的姿态问世。
“宪法和宪法思维缺席的教训是深刻的，在物权法制定过程中引起轩然大波的违宪争议，曾经一度使立法陷入停顿的状态，最后立法文本加入了根据宪法制定条款，使学术争论得到平息，使文本得到顺利通过。今天来看，在编纂民法典的过程中，写入根据宪法制定本法似乎已经不是问题，但我们今天问题的关键，不在于写不写上根据宪法制定本法，更重要的是从观念深处真正对待根据宪法制定本法这个条款。民法典的编纂应当有宪法思维，这不是一句空洞的标语口号，更不是宪法学者的傲慢苛求，而是学术对话的真诚邀请。”苗连营说。
苗连营认为，以编纂民法典为契机，整个法学界应该认真思考，宪法到底是一种什么意义上的根本法？根据宪法制定本法的价值和意义到底在哪里？宪法能为民法典的编纂提供什么样的根据？宪法和民法究竟是一种什么样的关系？对这些问题的思考和回答，可能决定着中国法治建设的逻辑起点、基本途径和未来路径选择。
首先，苗连营表示，民法典的编纂应当在宪法的框架内展开，确保民法典在形式和实质上都能够与宪法统一。今天编纂民法典所面对的不是一部应然意义上的宪法，而是一部客观存在的宪法，这就要求民法典的编纂应当在宪法框架内戴着脚镣去跳舞。民法典编纂一方面要满足根据宪法制定本法，不得与宪法相抵触，以维护宪法和法治的统一和尊严。同时还要重视宪法价值体系的圆融性问题，把宪法的价值和理念有机地融入到民法典的规范设计和制度建设中。
其次，苗连营表示，强调宪法对民法典编纂的意义，并不是提倡一种泛宪法思维，而是旨在推进宪法和民法在整个法律体系内的跨界与合作运动，使二者各安其位、各得其所。传统的公法、私法二元划分观念，未必能够符合现代社会公私法交织的法律现象，忽视了行政权大量介入民法生活的客观事实，但如果公法不加限制、毫无阻拦地进入到民法典之中，这样一种具有泛民法雄心的泛民法思维很可能给民法带来不能承受之重。因此，法学家需要认真厘清宪法和民法、公法和私法的关系，以推动整个法律体系的功能优化和有机合作。
第三，苗连营认为，编纂民法典是一个宏大的系统工程，要编纂一部21世纪最具有代表性的民法典，就必须让宪法成为沟通自治与开放两种立法模式的桥梁。就技术层面而言，民法典编纂需要权利本位思维、技术理性思维，需要法律共同体的精雕细琢，以展现民法技术和理论的精巧与成熟。从价值层面而言，民法典需要平衡自由与秩序、公平与效率、自治与开放之间的关系。
范健表示，民法典的伟大作用和历史贡献不可否定，但随着时代发展，其局限性也显现出来。自从19世纪末大陆法国家有了民法典以后，以往形成的很多社会问题逐渐得到解决，人类社会形成了一种新的伦理的观念，这就是民法典的贡献。但是当时的民法典又有一个历史的局限性，民法典诞生时期是一个社会商事关系相对简单的时代，民法典确立的债权、无权理论可以解释绝大多数的商业现象。但是到了20世纪以后，有限公司、股权、债权、保险等一系列新的商事公司发展起来，原来的民法概念很难完善解释。美国在考虑制定民法还是商法的时候，商法起草者花费20年研究德国和法国的民商法，最后得出结论，美国不需要民法。美国统一商法典问世后，后来还影响了联合国合作买卖的公约。
“国家的最高立法机关现在应该同时考虑制定中国的商法通则，考虑汇编中国商事法律，考虑走向中国商法典的编纂。民商分类的体制有利于民法典的编纂，更有利于社会关系的调整，有利于建设法治强国，更有利于中国经济走向世界。”范健说。
范健进一步解释说，稳定性是民法的特征，易变和创新是商法永恒的规律。今天中国所面临的问题已经不仅仅是民法典起草时代的问题了，中国需要一部商法典，需要一个商法制度，第一，来限制大型金融企业和信息科技企业的垄断，这种垄断可能会带来灾难，比如P2P这样的行为，e租宝这样一个简单的项目就融到500亿，把数万百姓的钱全部集中到了它的手里，这是很可怕的；第二，中国千千万万的个体户、中小企业现在面临着如何生存的问题，我国的实体经济将何去何从，这都需要一整套的商法制度保驾护航；第三，要通过制定一整套的制度，让商人做商人的事情、企业做企业的事情，各行各业各司其职，有一个合理的社会分工。
“这是一整套的制度设计，其中民商分离在这个时代比任何时代都更重要。中国要走向世界，如果没有一个好的商法制度进而能够把这种制度输出，而是仅仅做资金的输出，最后不可能真正达到经济输出的成功。”范健说。
“知识产权法不应该是民法典的相关法，而应该是本来法。我觉得秉持这样一个立法理念，才能说明民法典与社会发展同步，古而不老、固而不封，才符合中国民法典编纂应该具有的时代胸怀和创新精神。”吴汉东说。
吴汉东表示，在人类历史上发生的两次民法典运动中，知识产权法的历史境遇完全不同。
在19世纪民法典编纂过程中，无论是1804年的法国民法典，还是1896年的德国民法典，知识产权法可以说是命运不堪。原因有三点：一、知识产权由英国法创始，对于大部分法律来说是移植法，在立法节点上，无论是观点提出还是版权法的立法时间都早于两部民法典；二、在整个19世纪还没有形成以知识产权命名的统一改变；三、无论是法国民法典还是德国民法典，都是一种在罗马法物化财产权结构基础上的再造。以物为客体，以所有权为核心，以物权和债权为基本结构，这样一种财产权概念很难接纳知识产权。
“到了20世纪第二次民法典运动，知识产权应运而生，现代化、体系化的知识产权进入民法典中，知识产权入典成为新民法典运动。
“上世纪90年代开始的民法典编纂运动，大部分国家竞相将知识产权编于本国的民法典中，其中有代表性的是1942年的意大利民法典、1995年的蒙古民法典、2003年的乌克兰民法典、2005年的越南民法典以及2006年完成的俄罗斯民法典。中国知识产权能够进入到民法典，不仅是对外来制度的借鉴，更是一种本土发展的需要。1986年的民法通则第五章第三节专门规定了知识产权，把知识产权与物权、债权、人身权并称为一致权利，这种立法提议在当时被称之为是具有世界意义的立法创举。因此，从立法体例的传承性意义来说，知识产权必须入典。”吴汉东说。
那知识产权如何入典呢？吴汉东认为有三种可以选择的方法：一、纳入式。把知识产权的各种规范、制度整体移植到民法典之中，使知识产权与物权、债权并列。二、柔和式。1995年蒙古民法典采取的体例，把有形的财产所有权、传统所有权、无形的财产所有权以及知识产权融合在一起，统一归并在所有权编制中。三、链接式。意大利民法典、越南民法典、乌克兰民法典都是如此，采取一种二元立法的方法，或者有单行立法或者专门的法典。
吴汉东建议，未来民法典编纂关于知识产权的制度设计可以采取点面结合的链接方式：一、现在的民法总则草案对知识产权作出原则性规定；二、在时机成熟的时候，知识产权编必须与物权编、债权编、人格权编同时存在，未来的知识产权编对知识产权的主体、客体、产生、利用、限制和保护作出系统规定。
张卫平表示，我们一定要把民法典当成当下最伟大、最庞大、最复杂的法律工程对待。只有把它当成一个最伟大的工程，才能真正投身其中，才能全方位来考虑怎样制定一部跨时代的民法典。如果离开了民事诉讼法、离开了民事诉讼法学，编纂一部伟大的民法典是不可能的。
“民法典不能独自前行，一定要考虑民事诉讼法学的视角、观点，我们应当把民法典的制定看作是一种新的带动，带动已经比较落后的民事诉讼法往前走，不要把现行的民事诉讼法当成脚镣，要敢于打开它。但是我们必须又要有民事诉讼法学的思维，要尊重民事诉讼法学的原理。”张卫平说。
张卫平同时表示，由于学科的原因，民法学自成体系，而且越来越走向完善，但完善的同时，也有可能意味着封闭。同样，民事诉讼法学也有可能走上一种自认为完善却自我封闭的道路。双方之间都应当开放，民法学界多关注民事诉讼法学在研究什么，反之亦然。
“民法典编纂是一个千载难逢的好机会，可以消除民法学和民事诉讼法学之间不统一的地方。民法典一定要有接口、有关口，不能简单地认为民法典仅仅是实体法，民事诉讼法仅仅是程序法，而没有实体的运用。实际上，民法典自身在某些情景下或者在相当多的细节方面必须要自带程序，没有自带程序，民事诉讼法是帮不上忙的。”张卫平说。
“总体来讲，民法典编纂在当下是一个非常好的契机，我希望民法典编纂是一个火车头，不仅要带动民事诉讼法，也要带动整个法律的制定，让我们的法律真正走向辉煌。”张卫平说。
作为一部我国法律史上具有丰碑意义的鸿篇巨制，民法典在编纂过程中吸引了足够多的关注，来自各个法学领域的专家，结合自身领域的研究，纷纷为这场饕餮盛宴添加营养与美味，以期民法典能够以最完善最兼容并包的姿态问世。
民法典编纂应具有宪法意识
中国法学会宪法学研究会副会长、郑州大学法学院院长苗连营教授认为，编纂民法典对任何一个国家而言都具有重要的政治法律意义，在这个过程中，应当具有自觉的宪法意识，将合宪性考量纳入到立法程序、价值选择和制度设计之中。“宪法和宪法思维缺席的教训是深刻的，在物权法制定过程中引起轩然大波的违宪争议，曾经一度使立法陷入停顿的状态，最后立法文本加入了根据宪法制定条款，使学术争论得到平息，使文本得到顺利通过。今天来看，在编纂民法典的过程中，写入根据宪法制定本法似乎已经不是问题，但我们今天问题的关键，不在于写不写上根据宪法制定本法，更重要的是从观念深处真正对待根据宪法制定本法这个条款。民法典的编纂应当有宪法思维，这不是一句空洞的标语口号，更不是宪法学者的傲慢苛求，而是学术对话的真诚邀请。”苗连营说。
苗连营认为，以编纂民法典为契机，整个法学界应该认真思考，宪法到底是一种什么意义上的根本法？根据宪法制定本法的价值和意义到底在哪里？宪法能为民法典的编纂提供什么样的根据？宪法和民法究竟是一种什么样的关系？对这些问题的思考和回答，可能决定着中国法治建设的逻辑起点、基本途径和未来路径选择。
首先，苗连营表示，民法典的编纂应当在宪法的框架内展开，确保民法典在形式和实质上都能够与宪法统一。今天编纂民法典所面对的不是一部应然意义上的宪法，而是一部客观存在的宪法，这就要求民法典的编纂应当在宪法框架内戴着脚镣去跳舞。民法典编纂一方面要满足根据宪法制定本法，不得与宪法相抵触，以维护宪法和法治的统一和尊严。同时还要重视宪法价值体系的圆融性问题，把宪法的价值和理念有机地融入到民法典的规范设计和制度建设中。
其次，苗连营表示，强调宪法对民法典编纂的意义，并不是提倡一种泛宪法思维，而是旨在推进宪法和民法在整个法律体系内的跨界与合作运动，使二者各安其位、各得其所。传统的公法、私法二元划分观念，未必能够符合现代社会公私法交织的法律现象，忽视了行政权大量介入民法生活的客观事实，但如果公法不加限制、毫无阻拦地进入到民法典之中，这样一种具有泛民法雄心的泛民法思维很可能给民法带来不能承受之重。因此，法学家需要认真厘清宪法和民法、公法和私法的关系，以推动整个法律体系的功能优化和有机合作。
第三，苗连营认为，编纂民法典是一个宏大的系统工程，要编纂一部21世纪最具有代表性的民法典，就必须让宪法成为沟通自治与开放两种立法模式的桥梁。就技术层面而言，民法典编纂需要权利本位思维、技术理性思维，需要法律共同体的精雕细琢，以展现民法技术和理论的精巧与成熟。从价值层面而言，民法典需要平衡自由与秩序、公平与效率、自治与开放之间的关系。
民法典编纂需给商法制度创新留空间
中国法学会商法学研究会副会长、南京大学法学院教授范健表示，民法典与宪法共同奠定了现代文明国家的制度基石，中国需要一部民法典，但同时需要给商法制度的创新留有空间，民法典编纂要能做到有所为、有所不为。范健表示，民法典的伟大作用和历史贡献不可否定，但随着时代发展，其局限性也显现出来。自从19世纪末大陆法国家有了民法典以后，以往形成的很多社会问题逐渐得到解决，人类社会形成了一种新的伦理的观念，这就是民法典的贡献。但是当时的民法典又有一个历史的局限性，民法典诞生时期是一个社会商事关系相对简单的时代，民法典确立的债权、无权理论可以解释绝大多数的商业现象。但是到了20世纪以后，有限公司、股权、债权、保险等一系列新的商事公司发展起来，原来的民法概念很难完善解释。美国在考虑制定民法还是商法的时候，商法起草者花费20年研究德国和法国的民商法，最后得出结论，美国不需要民法。美国统一商法典问世后，后来还影响了联合国合作买卖的公约。
“国家的最高立法机关现在应该同时考虑制定中国的商法通则，考虑汇编中国商事法律，考虑走向中国商法典的编纂。民商分类的体制有利于民法典的编纂，更有利于社会关系的调整，有利于建设法治强国，更有利于中国经济走向世界。”范健说。
范健进一步解释说，稳定性是民法的特征，易变和创新是商法永恒的规律。今天中国所面临的问题已经不仅仅是民法典起草时代的问题了，中国需要一部商法典，需要一个商法制度，第一，来限制大型金融企业和信息科技企业的垄断，这种垄断可能会带来灾难，比如P2P这样的行为，e租宝这样一个简单的项目就融到500亿，把数万百姓的钱全部集中到了它的手里，这是很可怕的；第二，中国千千万万的个体户、中小企业现在面临着如何生存的问题，我国的实体经济将何去何从，这都需要一整套的商法制度保驾护航；第三，要通过制定一整套的制度，让商人做商人的事情、企业做企业的事情，各行各业各司其职，有一个合理的社会分工。
“这是一整套的制度设计，其中民商分离在这个时代比任何时代都更重要。中国要走向世界，如果没有一个好的商法制度进而能够把这种制度输出，而是仅仅做资金的输出，最后不可能真正达到经济输出的成功。”范健说。
知识产权应独立成编
中国法学会知识产权法学研究会名誉会长、中南财经政法大学教授吴汉东表示，在知识产权学界有一个基本观点，那就是知识产权必须设立，而且应该在民法典当中独立成编。“知识产权法不应该是民法典的相关法，而应该是本来法。我觉得秉持这样一个立法理念，才能说明民法典与社会发展同步，古而不老、固而不封，才符合中国民法典编纂应该具有的时代胸怀和创新精神。”吴汉东说。
吴汉东表示，在人类历史上发生的两次民法典运动中，知识产权法的历史境遇完全不同。
在19世纪民法典编纂过程中，无论是1804年的法国民法典，还是1896年的德国民法典，知识产权法可以说是命运不堪。原因有三点：一、知识产权由英国法创始，对于大部分法律来说是移植法，在立法节点上，无论是观点提出还是版权法的立法时间都早于两部民法典；二、在整个19世纪还没有形成以知识产权命名的统一改变；三、无论是法国民法典还是德国民法典，都是一种在罗马法物化财产权结构基础上的再造。以物为客体，以所有权为核心，以物权和债权为基本结构，这样一种财产权概念很难接纳知识产权。
“到了20世纪第二次民法典运动，知识产权应运而生，现代化、体系化的知识产权进入民法典中，知识产权入典成为新民法典运动。
“上世纪90年代开始的民法典编纂运动，大部分国家竞相将知识产权编于本国的民法典中，其中有代表性的是1942年的意大利民法典、1995年的蒙古民法典、2003年的乌克兰民法典、2005年的越南民法典以及2006年完成的俄罗斯民法典。中国知识产权能够进入到民法典，不仅是对外来制度的借鉴，更是一种本土发展的需要。1986年的民法通则第五章第三节专门规定了知识产权，把知识产权与物权、债权、人身权并称为一致权利，这种立法提议在当时被称之为是具有世界意义的立法创举。因此，从立法体例的传承性意义来说，知识产权必须入典。”吴汉东说。
那知识产权如何入典呢？吴汉东认为有三种可以选择的方法：一、纳入式。把知识产权的各种规范、制度整体移植到民法典之中，使知识产权与物权、债权并列。二、柔和式。1995年蒙古民法典采取的体例，把有形的财产所有权、传统所有权、无形的财产所有权以及知识产权融合在一起，统一归并在所有权编制中。三、链接式。意大利民法典、越南民法典、乌克兰民法典都是如此，采取一种二元立法的方法，或者有单行立法或者专门的法典。
吴汉东建议，未来民法典编纂关于知识产权的制度设计可以采取点面结合的链接方式：一、现在的民法总则草案对知识产权作出原则性规定；二、在时机成熟的时候，知识产权编必须与物权编、债权编、人格权编同时存在，未来的知识产权编对知识产权的主体、客体、产生、利用、限制和保护作出系统规定。
民法典编纂应与民事诉讼法对接、统和
中国法学会民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授张卫平认为，作为同宗同源的领域，民法典编纂一定要和民事诉讼法对接、统和。张卫平表示，我们一定要把民法典当成当下最伟大、最庞大、最复杂的法律工程对待。只有把它当成一个最伟大的工程，才能真正投身其中，才能全方位来考虑怎样制定一部跨时代的民法典。如果离开了民事诉讼法、离开了民事诉讼法学，编纂一部伟大的民法典是不可能的。
“民法典不能独自前行，一定要考虑民事诉讼法学的视角、观点，我们应当把民法典的制定看作是一种新的带动，带动已经比较落后的民事诉讼法往前走，不要把现行的民事诉讼法当成脚镣，要敢于打开它。但是我们必须又要有民事诉讼法学的思维，要尊重民事诉讼法学的原理。”张卫平说。
张卫平同时表示，由于学科的原因，民法学自成体系，而且越来越走向完善，但完善的同时，也有可能意味着封闭。同样，民事诉讼法学也有可能走上一种自认为完善却自我封闭的道路。双方之间都应当开放，民法学界多关注民事诉讼法学在研究什么，反之亦然。
“民法典编纂是一个千载难逢的好机会，可以消除民法学和民事诉讼法学之间不统一的地方。民法典一定要有接口、有关口，不能简单地认为民法典仅仅是实体法，民事诉讼法仅仅是程序法，而没有实体的运用。实际上，民法典自身在某些情景下或者在相当多的细节方面必须要自带程序，没有自带程序，民事诉讼法是帮不上忙的。”张卫平说。
“总体来讲，民法典编纂在当下是一个非常好的契机，我希望民法典编纂是一个火车头，不仅要带动民事诉讼法，也要带动整个法律的制定，让我们的法律真正走向辉煌。”张卫平说。