《未罪学》防范新学科是怎样产生的?

-- ——访“犯罪源流论”倡导者、“未罪学”探创者、 华东政法大学教授夏吉先
  夏吉先是我国犯罪学代表性学术流派之一源流派的倡导者,一直源源不断地推动犯罪源流论研究持续深入,学术影响力日益扩大。
  2016年8月25日下午,记者有幸在中国法学会见到了今年已经七十有六的夏吉先。尽管满头白发,但是说起话来依然中气十足、掷地有声。短短三个多小时的访谈,我们仿佛触摸到了中国犯罪学发展的脉络,对中国犯罪学未来的愿景也变得清晰起来。 


犯罪学研究的困境——“内忧外患”

  记者:尊敬的夏老师,1984年您发表文章,提出了犯罪源流规律,开始了您的犯罪源流思想研究,影响很大。三十多年过去了,犯罪学已经成为一个独立的学科,逐步走向成熟。探讨犯罪学的发展,首先应当从犯罪学的源头说起。请您谈一谈犯罪学是怎么产生的?  
  夏吉先:据一般认为,“犯罪学”一词,是法国人类学家托皮纳尔于1879年首次提出的。后来意大利学者加罗法罗将他的一本书定名为《犯罪学》。随着岁月流逝,“犯罪学”这个学术名在学界上就较普遍地被接受了。然而这个学术名,是抽象名还是实象名呢?就使得人们犯难了!从研究来看,绝大多数学者是把它作为实象名即学科名来看待和使用的。于是导致疑义丛生,众说纷纭,闹成研究对象与名称相左,或者与刑法学科发生争疆夺土的学术尴尬。从而也在一定程度上,影响了自身学科研究的建设和发展。
  犯罪学这个术语,涵盖了或者说涉足了诸多门学科元素,具有十分广泛的你我相有的“元素相对论”,它是多种元素的聚合语,因此它不是一个学科名。如果以学科名去解读它,它不是“四不象”,而且“八不象”都不止。类学名与学科名是相对而言的,但不能混用。对于有的学科而言,分类也是相对的,如刑法学,既属法学类,也可属犯罪学类。犯罪学是指:凡涉“犯罪现象”“犯罪问题”学科研究的类学名,也即抽象名。它的类学地位当然是毋庸置疑的,但必须充分建立在本体学科群自身建设的基础上。否则,就有把自己置身于虚位境地上的尴尬。
  记者:这么看来,学科名称对犯罪学的发展至关重要。
  夏吉先:是这样的。学科名称,不应只是个符号,如张三、李四、王二麻子,等等。学科命名必须是内涵的典化符号,而不应是无实际意义的泛化符号。学科命名必须是顾名而思义的命名。“犯罪学”名称难以顾名而思义,因为它的“名”没有确定它的“义”。既无“定义”怎么办?那就“自定义”嘛!法国哲学家笛卡尔有句名言叫“我思故我在”,这自然就会出现“我思故我学”的任人杜撰的犯罪学了。未定义的名称就像只筐,似乎相似的“项”都可以往里装。学科的内容确定性和形式规范性自然就都谈不上了。其结果造成对内对外的两大致命危害。在学界内繁杂无序,形不成研究主要问题,即真正对社会有价值作用问题的合力,学人间自身不认同自身的核心价值所在,社会就更难认同学科的生命力所在了。
  对于犯罪学的困境而言,是“内忧外患”四个大字。先说外患吧,从认识论而言,刑法学对犯罪学确实存在有认识上的偏见。(在“疆土”之争上,其实双方都存在偏见的)顾名思义,刑法学学科的核心功能是主定罪量刑的,除此之外的相关研究当然也可以,但也很难跨越自身本学的定位。也就是说很难达到犯罪学的本位内涵的研究目标、结论就是刑法学无法代替犯罪学。欲代替就成为肚难容象的蛇吞现象,显然是不可能。所以,刑法学最终纠正自身的偏见也是必然的。
  从“疆土”之争转变为纠结态势,也总算是大有进步。犯罪学与刑法学争论的结果是各自不得不承认对方的存在。但是,作为历史遗留还经常表现出来,这主要表现为刑法学对犯罪学的偏见,虽然承认了犯罪学的独立学科地位,而位置却认为是在刑法学之下的。
  这就是当前的态势了。可见一百多年了还未了断学科间的纠结。
  然而,犯罪学的内忧却要远远超过“外患”。如果说解决不了自身的内忧,纵使刑法学没有任何偏见了,犯罪学也难以在学林中有所作为。那内忧究竟指的是什么呢?就是犯罪学这个学名的本身。


推进犯罪学分科研究——“初心不改”

  记者:尽管犯罪学的发展面临重重困境,但是作为学者,您自始至终都没有放弃犯罪学的研究,坚持认为犯罪学应当研究解决根本性的问题。从现实状况来看,如何深入推进犯罪学研究?
  夏吉先:任何一门学科都必须揭示其一定范围事象的深刻性,如果不能揭示深刻性,只能停留在表象上,这是不能成立一门实体学科的。举例来说吧,物理学的“物”只是一种物象,“理”就是物含有的深刻性道理。化学这门学科没有标物象,但关键在于深刻性——“化”;数学也没有标出物象,但必须标出深刻性——数;经济学也没有标明象的特征,但标明了它的深刻性——用途(以经济而求生计);刑法学它没有标明行为现象,但它标明了深刻性——刑罚的作用,等等。可见,任何一门学科名称,“象”是可以不标出的,但“性”必须标出。犯罪是一种人的负面行为现象,后面加上一个“学”,就显然是成为“现象学”了。深刻性特征在什么地方呢?显然看不出。可见它没有揭示任何一种深刻性,只是反映了现象性,没有深刻性,没有本质性的科学含量。该学科名称,标“象”而不标“性”,就从根本上违背了学科标名法则。因此它压根儿就不能成立为一门实体学科。
  犯罪学是类学名,如法学一样,应当对其分科研究。从现实状况看,最好分为三门学科:“犯罪史学”“犯罪防学”“犯罪哲学”。这里先说“犯罪防学”。
  “犯罪防学”即犯罪防范行为学。为什么呢?因为预防犯罪不能停留在口头上,不是在言,而是在行。必须聚焦在行为上,落实在效果上。从哲学高度而论,既要着手于“物”亦要着手于“心”,具体而言,即为三力:“物质力”“心理力”“制度力”。三者均不可偏弱。尤其在过去相对薄弱的“制度力”,制度防范尤需强调。
  犯罪防范行为不是单个人、一单位的行为,而必须是全社会各主体的共同行为,包括自然人、单位人、法人、国家人等各社会主体的不同方式的不同防范行为的到位。
  行为不仅要有一般的传统意义上的人治行为,更必须要有一体遵行的法治行为。在我国,从国家宪法的原则性规定到各部门法的分别制定的“警示法”规定,这种防范实体条文规定应当说已具规模了,问题在于要在各行各业都能适用起来。从立法角度讲应适度整合汇立成一部防范的实体法典。同时要制定其配套的程序法。如同我国的刑法与刑事诉讼法配套一样具有类似的可操作性,这样对于法治体制防范的形成,就法律齐备了。
  我国社会治安综合治理早已取得了成功经验,而且具有国际影响。在依法治国的现实下,依其法律规范以法律规范为准绳高度进行防范,无疑更是推进和完善“综合治理”体制的必由路径。
  “犯罪史学”。司马迁说:“以史为鉴,可知兴废。”有了犯罪学史,才可知犯罪学的“根蒂”“变化”“发展”。从而如镜子一样,照出社会上犯罪问题的沿革面目和犯罪学研究中的得失,以史为鉴,从而求得进取上的实践和理论上的发展。
  “犯罪哲学”。搞犯罪哲学重在分别对“本体在”(犯罪学研究的本体对象)、“认识论”(犯罪问题的各种不同的观点)、“行为法”(治理犯罪的各种不同的对策方法),即“本·知·行”三者的相互区別与联系的研究。就普通的哲学观而言,所谓“本”即本体存变,是存不存在的问题。所谓“知”即认知观点,是同与不同的问题。所谓“行”即行为选择,是效果好与不好的问题。就犯罪事象观而言,也无一例外。作为人类,既是存在的本体,同时又是认知宇宙人间的主体。是本体与认知体二者的结合体。在人类社会万千事象中,犯罪事象,仅像大海中的滴水,每一个犯罪本体都是一种客观存变体。每一个本体都经历着“源头—流程—经端”的过程存变。作为认识论而言,只有全观,才可能得知本体。这种全观,从学科角度讲,就是要有关学科不可缺门的研究,每一个横向层面,都必须有效地到位,否则就难以避免缺乏全治。
  “源流论”仅是犯罪哲学中的一种理论,“未罪学”仅是犯罪防学中的一种防学。“犯罪史学”“犯罪防学”“犯罪哲学”三学科的展开研究大有作为。
  记者:刚才您谈到了您倡导的“犯罪源流论”,也提到了“未罪学”。那么,“未罪学”和刑法学有什么关系?它又是怎么产生的呢?
  夏吉先:和“未罪学”相对应,刑法学就是“已罪学”。即是已经犯了罪怎么办?用罚方法进行处罚治理的学科。当然刑法学的学科命名,是从方法论命名的,无疑是完全正确的,没有另改名的必要。但从视角另一层面上称它为“已罪学”,亦何尝不可。“已罪”对称的是“未罪”,从“已罪”向“未罪”是溯源之思。故可把未罪学、刑法学、监狱学合称为“源流刑法学”。
  那么,为什么说“未罪学”是“已罪学”升华出来的学科鲜花呢?
  德国学术大师李斯特指出:“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是,最终达成了这样一个共识:在与犯罪作斗争,刑罚既非唯一的,也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。”因此他提出了著名的“整体刑法学”的学术概念。
  我国储槐植教授在其学术著作中,把“犯罪学”“刑法学”“监狱学”结构成为一体。并指明说:“不要等违法行为‘长大到’犯罪级别才动用刑法,应当在违法行为‘萌芽时’就给以行政制裁。‘刑罚前从严’比‘刑罚从重’更利于控制犯罪。”
  我国台湾著名刑法学家林山田教授也曾经说过:“刑事司法者除了遵守专业技术规则以执行刑罚之外,尚需考虑刑罚与犯罪的关系,并参照医药对于疾病的处理,以免因刑罚的执行,反而制造更多的犯罪,或衍生其他的社会问题。”
  东汉著名政论家荀悦在其《汉记·申鉴》一书中,还提出了“事未发为防,事已发为救,事终结为戒”的“防·救·戒”三字经。我以从源头上防、流程中救、终端上惩与其相匹配。且称此为“犯罪源流匹配定律”。主张在对整个违法犯罪的治理中应当遵循这一定律。


“三棵大树”栽成教研园圃
——“搭台唱戏”

  记者:听了您一番讲述,感觉到犯罪学真是一门大学问。然而,据我所知,犯罪学的学科在中国始终没有真正进入大学殿堂。对于“未罪学”课程将来走进法学院校,您有什么期待和建议?
  夏吉先:对于法学院校开设“未罪学”课程,我的建议是,从犯罪学奠定学术规范这个问题上来讲,各个大学或科研院所,凡是研究犯罪学的学科,最好是搞出三门学科出来。第一门学科就是犯罪史学,第二门学科就是犯罪防学,第三门学科就是犯罪哲学。
  我们现在正起步,但是这三门学科,一定要把它系统化起来,而且这三门学科是相互关注的。没有史学就没有镜子,没有防学就没有用处,一定要解决社会问题。学者最关注是在利,社会最关注是在用,如果说这个学科进不了社会,这个学科很难长大。刑法学为什么那么被认可,不言而喻,它解决了犯罪的定罪量刑问题。如果犯罪学解决不了通过防范而减少犯罪问题,你为犯罪学流泪也好,你说刑法学欺负你也好,都是没有用处的。你要自己知道犯罪学最有用处的地方那就是防学。第三个学科是哲学。哲学才能够传遍全世界。你把理论搞通了,哪个都可以应用你的。马克思主义理论可以为中国共产党应用起来。所以说,作为学者应该在这方面下功夫。
  这里专门说几句,对于“犯罪防学”而言,还旨在要专门培养预防犯罪的人才。西南政法大学已经拟定《源流论》《未罪学》二书作为教材,预定我的书100套。
  记者:除了希望“未罪学”课程走进法学院校,您对推进犯罪学的学科发展是否还有更多的思考?
  夏吉先:有的。我认为,还应当建立中国未罪学研究会学术研究机构。作为惩罚犯罪研究的学术研究,在中国有中国刑法学会。那么作为专事预防犯罪研究的学术研究机构,自然应当是与之对称的中国未罪学研究会了。
  “未罪学”既是法学学科(各部门法禁止性规定集于一体之大成),同时亦是行为学科(旨在依法布防实施防范行为),因此它需成为中国法学会的以部门身份为本位的学术机构,也需成为中国行为法学会的行为功能为本位的学术机构。两栖性质自亦显然。
  中国未罪学研究会的学术研究模式,既不是书斋式,亦不是泛泛论道的地域学术会议式。它是以国家宪法的总体要求,以各部门法的负面规定为具体依据,以用法的国家和社会职能部门为学术平台,针对同一领域对负面规定的学习、宣传、依规防范的措施、防范效果等,进行评估、改进措施、防范的未来预测、成果经验的推广、失职教训的警示等,进行全方位的学术研究。每开学术年会,都必须经过信息筛选,确定当年最为需要的法律部门和职能领域为本年年会的研究平台。


“未罪防范”立法畅想——“程序先行”

  记者:有了学术研究平台,犯罪学的未来发展有望走上快车道。但是,如果没有相关的立法保障,犯罪学研究的中心——“防”的实施效果必将大打折扣。对于“未罪防范”的立法,您有什么设想?
  夏吉先:犯罪预防,除了职务犯罪预防外,自然还有广阔的领域范围。所谓整全型的法治预防,即是法治预防还需覆盖整个社会领域的所有方方面面。这里,我们可以用纵、横向坐标方式来略以阐述。
  首先是以“犯罪源流匹配定律”作为纵向坐标的防范。我国东汉政治理论家荀悦说:“先其未然谓之防。发而止之谓之救。行而责之谓之戒。”与“源流论”相对应。故从源头上着手谓之预防,从流程中着手谓之救控,终端上着手谓之惩罚。不同环节采取不同的功能机制相匹配,环环到位,互不错位,从而收到优化性防范效果。不同环节如何做到不同的依法防范呢?按照“犯罪源流匹配定律”可以分为相互街接、相互区别的三大时空。
  对已然犯罪的终端时空。对已然犯罪而言,当然是惩罚犯罪的问题。惩罚犯罪依据的是国家刑法。对未然犯罪救控的流程时空。如何救控呢?国家宪法有总的立法原则,而国家各部门法都有涉违法、涉犯罪的入罪门槛的“警示法”具体规定。对先其防范未然的设计源头时空。人类社会的万千事象,都有起始源头。源头预防的要义重在治理事项的设计上。无论经济、政治、军事、社会、文化、环境等领域之事均皆如此。而且在各种设计中,顶层设计又是设计中的设计,更是重中之重矣!
  其次是以国家部门法负面立法为依据的横向坐标防范。未罪防范的法律依据,当然要参照国家刑法制定的400个左右的罪名规定。但更直接的是国家各个部门法制定的各种“警示法”规定。我曾经做过不完整统计,已达到1198条。分布在:(1)民法:共统计全国性法律法规12部,违法责任条款条文188条,涉罪条款7条;(2)知识产权法:共统计全国性法律法规20部,违法责任条款条文1733条,涉罪条款43条;(3)行政法:共统计全国性法律法规208部,违法责任条款条文1522条,涉罪条款416条;(4)经济法:共统计全国性法律法规129部,违法责任条款条文1229条,涉罪条款399条;(5)商法:共统计全国性法律法规36部,违法责任条款条文230条,涉罪条款55条;(6)劳动法:共统计全国性法律法规18部,违法责任条款条文134条,涉罪条款55条。
  精法不能自行。只有“学习示”实体法条的规定,而没有程序法,就难以落实到位上的操作,所以整合实体“学习示法”配套框架型的“程序法”的立法是势在必行的!
  就现在情态而言,还没有把“警示法”整合起来,也不可能短时间配套好“程序法”之前,我建议三点:第一,各用法单位和个人把自己法中的“负面规定”先学起来、用起来;第二,党和国家综治机构把相关用法经验收集起来;第三,立法机关在调查基础上把配套立法的工作启动起来。
  记者:最后,请您谈一谈未罪学的研究将来如何和社会各领域预防犯罪实践的服务相对接,推动社会的长治久安?
  夏吉先:这里要特别指出的是:防控犯罪不只是公安局的任务。公安局是骨干,但是光靠骨干是不行的,要靠全社会。要靠全社会就要依法。综合治理机构有了,但治理方法要推进一步,要有综合治理标准法规,最好是把1000多条现有法规系统地整合在一起,并配套起实施的程序法,就可能解决那种综合了而不治理或者综合了难治理的难题了。
  教学和科研对接全社会各个领域各个行业的预防犯罪的对策的策划需要、知识需要、技能需要,特别是树立法治防范观的需要,这是义不容辞的。我们希冀将犯罪史学、犯罪防学、犯罪哲学“三棵大树”栽成犯罪学教研园圃,服务人民和国家处处花果飘香!