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本刊简介《未成年人监护权转移，究竟是为了谁？》系列报道之三
困境未成年人保护的破解之道在哪里？
近年来，由于监护人不履行监护职责或者侵害被监护人利益，导致未成年人被虐待、遗弃、忽视等案件频频发生，这些未成年人被称为困境未成年人。我国民法通则和未成年人保护法均有撤销监护人资格的规定，但由于法律规定的不健全和配套机制不完善，可操作性较弱：怎样界定“有关人员”“有关单位”？撤销的程序是特别程序还是普通程序？撤销监护权后，如无人监护，由谁进行托底保障，立法都没有明确。上海市长宁区法院少年庭持续关注困境儿童问题，推进司法保护与社会保护的衔接工作。
2005年3月23日，李静非婚生育了一女婴，其父情况不详。同年6月，李静将女婴交与王芬和李勤抚养，女婴取名李某某，但至今未报户口。李静平时很少来探望女儿，其间产生的所有生活费、学习费、医疗费都是由王芬和李勤支付。2011年8月26日，在王芬和李勤的要求下，李静与女儿李某某做了亲子鉴定。经鉴定，李静系李某某的生物学母亲。
2013年2月，因双方发生矛盾，李静就未再出现过。王芬和李勤到法院要求撤销李静的监护人资格，指定他俩为李某某的监护人。
长宁区法院少年庭副庭长钱晓峰告诉记者，在审理此案中遇到了两个主要法律争议：
1．本案申请人是不是适格主体？两名申请人王芬和李勤身份特殊，他们已与李某某的生母解除收养关系，在法律上与李某某没有任何亲属关系，只是多年抚养形成的事实抚养关系。故对于两名申请人有无权利提起诉讼有不同看法。法院认为，为切实维护未成年人合法权益，对于第三顺序监护人中“其他关系密切的亲友”应当从广义上理解，包括亲属和朋友。两名申请人长期抚养未成年人，感情深厚，可以视为关系密切的其他亲友。
2．本案案由是撤销监护权还是变更监护关系？是否可以适用特别程序？
监护人不履行监护职责或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更、撤销监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更、撤销监护关系的，分别审理。据此法院认为，本案以撤销监护权立案并适用特别程序为宜。
法院审理后认为，父母是未成年子女的法定监护人，在李某某生父尚不明确的情况下，生母李静作为唯一法定监护人不履行抚养李某某的义务，不承担抚养费用，甚至在一年多时间里，长期不看望李某某，音信全无，符合不履行监护职责的情况，未能有效履行抚养未成年人的义务，不宜再担任李某某的监护人。鉴于两名申请人长期抚养李某某，具有抚养能力，双方形成亲密抚养关系，且相关证据亦表明未成年人李某某在两名申请人的照顾下成长状况良好，学习成绩优良，可以认为两名申请人具备监护李某某的资格和条件。
2014年11月28日，长宁区法院对上海首例未成年人监护权转移案件进行了宣判：一、撤销被申请人李静的监护人资格。二、变更申请人王芬、李勤为被监护人李某某的监护人。本判决为终审判决。
钱晓峰告诉记者，从对未成年人“特殊、优先”保护原则和“儿童利益最大化”原则考虑，由两名申请人取得监护权后，有利于更好地保护未成年人李某某的生存权、受教育权等权利。法院因此确认两名申请人的申请有事实和法律依据。
2015年4月7日清早，小蕾一瘸一拐走进教室，班主任张老师随后发现她双脚多个脚趾破损溃烂，淌出脓水。闻讯赶来的校长和几位校领导一起察看了她的伤情，发现她全身上下青一块紫一块的，多处有被牙齿咬伤的印痕。校领导当即向长宁区青保办报告。
在区青保办的指导下，学校一边带小蕾去医院诊治，一边到派出所反映情况，并于当天将小蕾与母亲隔离作保护安置。
4月9日，学校向警方报案。警方随即展开调查取证工作，并同时委托司法鉴定机构对小蕾的伤情进行鉴定。据警方掌握的案情：4月3日傍晚，何茵因感冒去医院看病回来，见小蕾在看电视，就问她为什么不练习古筝。小蕾回答说练过了。何茵认为女儿撒谎，就用手掐、嘴咬、拳打、脚踩、绳子抽等方式，殴打直至小蕾“认错”，历时20多分钟。
与此同时，经长宁区青保办牵头，长宁区公、检、法、民政、妇联等部门以及小蕾所在学校、街道、派出所等，一起就小蕾被母亲虐打和临时监护责任落实等进行紧急会商。在各方的积极努力下，小蕾得到了妥善安置：最初三天，上海市“阳光青少年事务总社”与桔子酒店合办的公益项目“中途之家”接纳了她；之后一周，小蕾被就近安排到一家旅馆暂住；再后来，小蕾到附近一家养老院与一位退休教师奶奶同住一室。在此过程中，街道干部与社区民警负责接送小蕾上下学，学校在校内加强对小蕾的关心，小蕾惊恐的情绪渐渐平稳下来。
小蕾伤情的鉴定报告也很快出来了。除面、额及头顶部有多处新旧损伤导致的色素改变外，小蕾胸部、背部、腹部、臀部和四肢外伤及咬伤导致软组织挫伤后的色素改变占体表面积74%，远超30%的相关鉴定标准，其损伤已构成重伤。
7月27日，何茵因涉嫌犯虐待罪被移送检察机关审查起诉。8月26日，长宁区法院立案受理检察机关提起的公诉。通过阅看案卷材料，主审法官钱晓峰大致了解了何茵与女儿小蕾在上海的生活状况。
“80后”的何茵，出生于一个农民家庭。因家境贫寒，初中毕业后外出打工时认识了季晟。2006年两人结婚，第二年小蕾出生。后来夫妻分居两地感情日渐疏离，女儿两岁半时，何茵与季晟离婚，将女儿接到上海独自抚养。
生性要强的何茵，决心要让女儿过上和城里孩子一样的生活。她给小蕾报了舞蹈、古筝、英语等课外辅导班，小蕾没有辜负妈妈的期待，学习成绩一直稳定在班级前十名，还担任了语文课代表和班级领操员。何茵认为女儿是自己的未来和希望，还辞去了工作，全身心地照顾、培养女儿。也正是从那时开始，性情急躁的何茵对小蕾的要求日趋严苛，学习上层层加码，管教上稍不如意就施以体罚。
2015年9月29日，长宁区法院公开开庭审理被告人何茵涉嫌犯虐待罪一案。法庭辩论阶段，公诉人提出，何茵多次虐打女儿，女儿被保护隔离后何茵曾有过激行为，因此，羁押有助于何茵进一步悔过，建议不对何茵适用缓刑。
辩护人表示，何茵是望女成凤，主观上没有虐待小蕾的故意，不希望看到何茵与小蕾的母女亲情“被国家公权力不加区别地给予击毁”，建议法庭对何茵适用缓刑。辩护人透露了小蕾6月初被父亲接走后在H市的生活、学习情况，表示小蕾无法适应在生父家的生活，已多次离家出走，困扰不堪的小蕾父亲也多次给何茵打电话，要求为小蕾另寻“新出路”。
向法庭作最后陈述时，何茵几度哽咽：“我认识到自己的错误，愿意为自己的行为承担责任。希望法庭给我一次机会，让我重新做一名单亲好妈妈。让我陪伴孩子成长，我会尊重孩子，不会再强加我自己的想法。”
庭审结束后，钱晓峰的思绪依然沉浸在案情中。被告人与被害人特殊的身份关系，被告人行为动机与结果的巨大反差，被害人小蕾的生活现状与今后安排⋯⋯这些必须面对的事实和求解难题，紧紧地萦绕在钱晓峰的心头。与之前办的案件相比，对小蕾的保护安置让钱晓峰感到宽慰。但何茵与小蕾毕竟是亲生母女，小蕾离开母亲在H市父亲的“新家”生活，能适应吗？可持续吗？
钱晓峰决定启动涉少审判特别程序——社会调查评估，通过长宁区妇联与H市妇联联系，请相关单位对小蕾在当地的生活、学习、身心状况及生父季晟家庭的监护能力进行调查评估。
2015年11月20日，钱晓峰收到调查评估报告。评估报告写道：小蕾自2015年6月从上海回H市后，经省妇联协调，在离生父家10分钟路程的一所小学就读⋯⋯在校表现积极，学习成绩良好，与同学关系融洽，乐于参加各种兴趣班⋯⋯目前她对家庭环境基本适应，与家庭成员关系逐渐改善并日益融洽⋯⋯
11月25日，长宁区法院再次开庭审理本案并作出判决：被告人何茵犯虐待罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人何茵于缓刑考验期起六个月内，未经法定代理人季晟同意，禁止接触未成年被害人小蕾及其法定代理人季晟。
在判决书说理部分，钱晓峰这样写道：“根据被告人何茵殴打、虐待未成年人的手段、次数及造成重伤的严重后果，其行为已经远远超出正常实施家庭教育的界限，实属家庭暴力⋯⋯且经他人多次劝说仍不予改善，具有虐待的故意。故辩护人的相关辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳；但⋯⋯被告人系初犯，确有悔改表现⋯⋯依法可对其从轻处罚并宣告缓刑。”
2016年4月7日，钱晓峰和长宁区妇联权益部部长蒋春华还专程去H市看望小蕾。
钱晓峰认为，可以借鉴国外的成功立法经验以子女最佳利益为立法指导思想，规定监护权撤销的具体情形，加强司法的可操作性。要更新理念，加强对未成年人监护权的司法保护。
法院应以儿童最大利益原则为指导，积极介入对被虐待、被遗弃或权益受到其他严重侵害的未成年人的保护。受理方面，只要民事诉讼法未明确规定不予受理，法院就应受理，从而给权利被侵害的未成年人一个获得司法救济的机会。在诉讼主体上，监护权撤销诉讼的提起主体要加以扩展或者更改，主要为除父母以外的其他个人和组织，如未成年人保护组织、妇联、共青团、民政局、民间组织甚至包括检察院等。从而解决了未成年人监护权撤销的提出主体困境。
钱晓峰强调，法院应当坚持未成年人意愿优先原则，充分尊重未成年人的意愿，允许未成年人参与监护权的重新选择。《儿童权利公约》提出：“儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。”目前，我国法律已经明确“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女意见”。同样，剥夺不适格父母监护权、选任新的监护人时，10周岁以上的未成年人应当参与司法、行政、执法的程序，法院应当尊重其选择。在具体方式上，人民法院可以庭前通过委托社会观护员进行社会调查，间接听取未成年人的意见；或者法官在庭前直接听取未成年人的意见。
法院不能以没有法律根据为由，驳回诉讼请求或作出明显不利于未成年人权益保护的判决。
上海市人民检察院第一分院未检处处长刘金泽认为，撤销监护权可能改变一个孩子的一生，除了慎之又慎，应通过社会中介组织和机构建立和完善评估和跟踪制度，并将此制度贯穿于整个监护权转移的始终。他认为，未成年人监护权转移的评估具体内容包括三个方面：一是评估有无必要建议提起撤销监护人资格诉讼，可以通过社会调查等方式，综合考虑侵害人主观恶性、侵害行为、性格特征、整改可能等，区分为需要撤销的情形与需要给予救助的情形，还可以考虑设置考验期以及先剥夺再恢复等制度；二是评估谁更适合担任新的监护人，包括评估监护意愿、经济能力、家庭成员情况、脾气性格与孩子以前的关系以及孩子对其信任度如何等，而不是简单地考虑法律规定的第一顺位；三是评估判断未成年人本人的意愿。建议心理专家到场进行辅助，并综合考虑孩子的成长背景，了解孩子的意愿是否自愿、是否理性等。
（文中案件当事人系化名）
抚养关系人能否成为监护人
68岁的王芬是个残疾人，老伴儿李勤70周岁，患有严重的心脏病和再生障碍性贫血，两人婚后多年没有生育。在1978年6月10日收养了一女婴，取名李静，好不容易将她养大成人，不料在1999年9月李静为了吸毒，偷窃家中及邻居的钱财，老夫妇经多次劝解李静无效后，2000年11月，双方在长宁区人民法院经调解解除收养关系。2005年3月23日，李静非婚生育了一女婴，其父情况不详。同年6月，李静将女婴交与王芬和李勤抚养，女婴取名李某某，但至今未报户口。李静平时很少来探望女儿，其间产生的所有生活费、学习费、医疗费都是由王芬和李勤支付。2011年8月26日，在王芬和李勤的要求下，李静与女儿李某某做了亲子鉴定。经鉴定，李静系李某某的生物学母亲。
2013年2月，因双方发生矛盾，李静就未再出现过。王芬和李勤到法院要求撤销李静的监护人资格，指定他俩为李某某的监护人。
长宁区法院少年庭副庭长钱晓峰告诉记者，在审理此案中遇到了两个主要法律争议：
1．本案申请人是不是适格主体？两名申请人王芬和李勤身份特殊，他们已与李某某的生母解除收养关系，在法律上与李某某没有任何亲属关系，只是多年抚养形成的事实抚养关系。故对于两名申请人有无权利提起诉讼有不同看法。法院认为，为切实维护未成年人合法权益，对于第三顺序监护人中“其他关系密切的亲友”应当从广义上理解，包括亲属和朋友。两名申请人长期抚养未成年人，感情深厚，可以视为关系密切的其他亲友。
2．本案案由是撤销监护权还是变更监护关系？是否可以适用特别程序？
监护人不履行监护职责或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更、撤销监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更、撤销监护关系的，分别审理。据此法院认为，本案以撤销监护权立案并适用特别程序为宜。
法院审理后认为，父母是未成年子女的法定监护人，在李某某生父尚不明确的情况下，生母李静作为唯一法定监护人不履行抚养李某某的义务，不承担抚养费用，甚至在一年多时间里，长期不看望李某某，音信全无，符合不履行监护职责的情况，未能有效履行抚养未成年人的义务，不宜再担任李某某的监护人。鉴于两名申请人长期抚养李某某，具有抚养能力，双方形成亲密抚养关系，且相关证据亦表明未成年人李某某在两名申请人的照顾下成长状况良好，学习成绩优良，可以认为两名申请人具备监护李某某的资格和条件。
2014年11月28日，长宁区法院对上海首例未成年人监护权转移案件进行了宣判：一、撤销被申请人李静的监护人资格。二、变更申请人王芬、李勤为被监护人李某某的监护人。本判决为终审判决。
钱晓峰告诉记者，从对未成年人“特殊、优先”保护原则和“儿童利益最大化”原则考虑，由两名申请人取得监护权后，有利于更好地保护未成年人李某某的生存权、受教育权等权利。法院因此确认两名申请人的申请有事实和法律依据。
施暴母亲“暂失”监护权
这是一起国家公权力干预公民家庭生活的典型案例，被告人何茵是一名三十出头的单身妈妈，被害人小蕾是刚上小学二年级的小女孩儿。2015年4月7日清早，小蕾一瘸一拐走进教室，班主任张老师随后发现她双脚多个脚趾破损溃烂，淌出脓水。闻讯赶来的校长和几位校领导一起察看了她的伤情，发现她全身上下青一块紫一块的，多处有被牙齿咬伤的印痕。校领导当即向长宁区青保办报告。
在区青保办的指导下，学校一边带小蕾去医院诊治，一边到派出所反映情况，并于当天将小蕾与母亲隔离作保护安置。
4月9日，学校向警方报案。警方随即展开调查取证工作，并同时委托司法鉴定机构对小蕾的伤情进行鉴定。据警方掌握的案情：4月3日傍晚，何茵因感冒去医院看病回来，见小蕾在看电视，就问她为什么不练习古筝。小蕾回答说练过了。何茵认为女儿撒谎，就用手掐、嘴咬、拳打、脚踩、绳子抽等方式，殴打直至小蕾“认错”，历时20多分钟。
与此同时，经长宁区青保办牵头，长宁区公、检、法、民政、妇联等部门以及小蕾所在学校、街道、派出所等，一起就小蕾被母亲虐打和临时监护责任落实等进行紧急会商。在各方的积极努力下，小蕾得到了妥善安置：最初三天，上海市“阳光青少年事务总社”与桔子酒店合办的公益项目“中途之家”接纳了她；之后一周，小蕾被就近安排到一家旅馆暂住；再后来，小蕾到附近一家养老院与一位退休教师奶奶同住一室。在此过程中，街道干部与社区民警负责接送小蕾上下学，学校在校内加强对小蕾的关心，小蕾惊恐的情绪渐渐平稳下来。
小蕾伤情的鉴定报告也很快出来了。除面、额及头顶部有多处新旧损伤导致的色素改变外，小蕾胸部、背部、腹部、臀部和四肢外伤及咬伤导致软组织挫伤后的色素改变占体表面积74%，远超30%的相关鉴定标准，其损伤已构成重伤。
7月27日，何茵因涉嫌犯虐待罪被移送检察机关审查起诉。8月26日，长宁区法院立案受理检察机关提起的公诉。通过阅看案卷材料，主审法官钱晓峰大致了解了何茵与女儿小蕾在上海的生活状况。
“80后”的何茵，出生于一个农民家庭。因家境贫寒，初中毕业后外出打工时认识了季晟。2006年两人结婚，第二年小蕾出生。后来夫妻分居两地感情日渐疏离，女儿两岁半时，何茵与季晟离婚，将女儿接到上海独自抚养。
生性要强的何茵，决心要让女儿过上和城里孩子一样的生活。她给小蕾报了舞蹈、古筝、英语等课外辅导班，小蕾没有辜负妈妈的期待，学习成绩一直稳定在班级前十名，还担任了语文课代表和班级领操员。何茵认为女儿是自己的未来和希望，还辞去了工作，全身心地照顾、培养女儿。也正是从那时开始，性情急躁的何茵对小蕾的要求日趋严苛，学习上层层加码，管教上稍不如意就施以体罚。
2015年9月29日，长宁区法院公开开庭审理被告人何茵涉嫌犯虐待罪一案。法庭辩论阶段，公诉人提出，何茵多次虐打女儿，女儿被保护隔离后何茵曾有过激行为，因此，羁押有助于何茵进一步悔过，建议不对何茵适用缓刑。
辩护人表示，何茵是望女成凤，主观上没有虐待小蕾的故意，不希望看到何茵与小蕾的母女亲情“被国家公权力不加区别地给予击毁”，建议法庭对何茵适用缓刑。辩护人透露了小蕾6月初被父亲接走后在H市的生活、学习情况，表示小蕾无法适应在生父家的生活，已多次离家出走，困扰不堪的小蕾父亲也多次给何茵打电话，要求为小蕾另寻“新出路”。
向法庭作最后陈述时，何茵几度哽咽：“我认识到自己的错误，愿意为自己的行为承担责任。希望法庭给我一次机会，让我重新做一名单亲好妈妈。让我陪伴孩子成长，我会尊重孩子，不会再强加我自己的想法。”
庭审结束后，钱晓峰的思绪依然沉浸在案情中。被告人与被害人特殊的身份关系，被告人行为动机与结果的巨大反差，被害人小蕾的生活现状与今后安排⋯⋯这些必须面对的事实和求解难题，紧紧地萦绕在钱晓峰的心头。与之前办的案件相比，对小蕾的保护安置让钱晓峰感到宽慰。但何茵与小蕾毕竟是亲生母女，小蕾离开母亲在H市父亲的“新家”生活，能适应吗？可持续吗？
钱晓峰决定启动涉少审判特别程序——社会调查评估，通过长宁区妇联与H市妇联联系，请相关单位对小蕾在当地的生活、学习、身心状况及生父季晟家庭的监护能力进行调查评估。
2015年11月20日，钱晓峰收到调查评估报告。评估报告写道：小蕾自2015年6月从上海回H市后，经省妇联协调，在离生父家10分钟路程的一所小学就读⋯⋯在校表现积极，学习成绩良好，与同学关系融洽，乐于参加各种兴趣班⋯⋯目前她对家庭环境基本适应，与家庭成员关系逐渐改善并日益融洽⋯⋯
11月25日，长宁区法院再次开庭审理本案并作出判决：被告人何茵犯虐待罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人何茵于缓刑考验期起六个月内，未经法定代理人季晟同意，禁止接触未成年被害人小蕾及其法定代理人季晟。
在判决书说理部分，钱晓峰这样写道：“根据被告人何茵殴打、虐待未成年人的手段、次数及造成重伤的严重后果，其行为已经远远超出正常实施家庭教育的界限，实属家庭暴力⋯⋯且经他人多次劝说仍不予改善，具有虐待的故意。故辩护人的相关辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳；但⋯⋯被告人系初犯，确有悔改表现⋯⋯依法可对其从轻处罚并宣告缓刑。”
2016年4月7日，钱晓峰和长宁区妇联权益部部长蒋春华还专程去H市看望小蕾。
未成年人应参与监护权的重新选择
钱晓峰对记者谈起李某某监护权被撤销案件判决生效后面临的问题，他认为谈到监护权转移后是否能恢复，要从未成年人健康成长的角度来看。父母是第一监护人，与父母亲子关系的疏密程度，对未成年人影响十分重大。未成年人李某某虽自幼与母亲李静生活，与母亲感情深厚，但不可否认，两名申请人王芬、李勤日益衰老，对未成年人李某某的学习、生活照顾的能力会感到力不从心。因此，从儿童利益最大化角度出发，如若李某某的生母出现，并能够认识到自己的错误且作出有效的改正情况下，如其能够提供有效的证据证明其具有抚养能力，人民法院可以根据其申请经过审查后恢复其监护权。钱晓峰认为，可以借鉴国外的成功立法经验以子女最佳利益为立法指导思想，规定监护权撤销的具体情形，加强司法的可操作性。要更新理念，加强对未成年人监护权的司法保护。
法院应以儿童最大利益原则为指导，积极介入对被虐待、被遗弃或权益受到其他严重侵害的未成年人的保护。受理方面，只要民事诉讼法未明确规定不予受理，法院就应受理，从而给权利被侵害的未成年人一个获得司法救济的机会。在诉讼主体上，监护权撤销诉讼的提起主体要加以扩展或者更改，主要为除父母以外的其他个人和组织，如未成年人保护组织、妇联、共青团、民政局、民间组织甚至包括检察院等。从而解决了未成年人监护权撤销的提出主体困境。
钱晓峰强调，法院应当坚持未成年人意愿优先原则，充分尊重未成年人的意愿，允许未成年人参与监护权的重新选择。《儿童权利公约》提出：“儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。”目前，我国法律已经明确“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女意见”。同样，剥夺不适格父母监护权、选任新的监护人时，10周岁以上的未成年人应当参与司法、行政、执法的程序，法院应当尊重其选择。在具体方式上，人民法院可以庭前通过委托社会观护员进行社会调查，间接听取未成年人的意见；或者法官在庭前直接听取未成年人的意见。
法院不能以没有法律根据为由，驳回诉讼请求或作出明显不利于未成年人权益保护的判决。
上海市人民检察院第一分院未检处处长刘金泽认为，撤销监护权可能改变一个孩子的一生，除了慎之又慎，应通过社会中介组织和机构建立和完善评估和跟踪制度，并将此制度贯穿于整个监护权转移的始终。他认为，未成年人监护权转移的评估具体内容包括三个方面：一是评估有无必要建议提起撤销监护人资格诉讼，可以通过社会调查等方式，综合考虑侵害人主观恶性、侵害行为、性格特征、整改可能等，区分为需要撤销的情形与需要给予救助的情形，还可以考虑设置考验期以及先剥夺再恢复等制度；二是评估谁更适合担任新的监护人，包括评估监护意愿、经济能力、家庭成员情况、脾气性格与孩子以前的关系以及孩子对其信任度如何等，而不是简单地考虑法律规定的第一顺位；三是评估判断未成年人本人的意愿。建议心理专家到场进行辅助，并综合考虑孩子的成长背景，了解孩子的意愿是否自愿、是否理性等。
（文中案件当事人系化名）