图片 
本刊简介《未成年人监护权转移，究竟是为了谁？》系列报道之二
“未成年人监护权转移制度”的上海经验
2014年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部印发《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》后，各地司法机关在适用上述《意见》的司法实践中取得了一定成效，但也遇到了一些困难。为总结工作经验，探求完善未成年人监护权转移制度的方法和思路，2016年8月6日，由上海市人民检察院、上海市徐汇区人民检察院和上海市法学会未成年人法研究会共同举办的“未成年人监护权转移制度”研讨会在上海召开。
本次研讨会由中央部委代表、高校代表、科研机构代表以及地方实务部门代表组成。团中央中国预防青少年犯罪研究会党委书记操学诚、《民主与法制》杂志总编辑刘桂明、最高人民检察院未检办副主任史卫忠、司法部司法研究所副所长郑先红、民政部社会事务司副司长倪春霞、上海市法学会常务副会长林国平、上海市检察院各级院未检部门负责人和上海、广东、山东、江苏等省市公检法系统领导、高校专家等出席。
在研讨会上，徐汇区检察院未检科科长季冬梅作了未成年人监护缺失问题的成因与对策的发言。季冬梅结合2011年至2015年徐汇区涉案未成年人监护缺失情况的调研数据，且主要依据辖区内13起典型案例及其当事人为研究样本，对于未成年人监护缺失问题的现状、成因和对策作出初步阐述和分析。
13起样本案例中，监护缺失的涉案未成年人年龄普遍较小，在案发时平均年龄不满13周岁，最小的7岁，最大的也只有15岁。男性比例居多，占到近七成；女性则不足三成。案发时，涉案未成年人均系在校学生。其中，多数对象为初中在读者，所占比例为76.9%；小学生仅占23.1%。涉案未成年人主要为本市户籍的常住人口，其中，拥有本区户籍的占69.2%、外区户籍的占7.7%。其余23.1%的对象系属外地户籍及户籍不明者。
监护缺失的危害性体现在：1．生存失管。个别失去监护的未成年人一日三餐、衣食住行都面临困境。2．生活失序。涉案未成年人多呈现用餐、休息、学习和娱乐时间不规律、日夜颠倒、毫无顾忌的问题，经常出现看电视、打游戏通宵达旦的现象，沉溺网络者超过30.8%。有逃学行为者7.7%，辍学或暂时中断学业的有23.1%。3．安全失控。由于缺乏监护和干预，未成年人在用电、交通、社交等各方面均存在安全隐患。如刘某为避开精神残疾的父亲骚扰而与其姐远住市郊，小学一年级的她每日上学独自往返于宝山与徐汇，纵贯市区存在较大的交通和人身安全风险。4．身心失调。监护缺失的未成年人易形成抑郁性格，个别甚至自暴自弃，厌世轻生；有的则喜怒无常，性情暴躁，易迁怒他人。5．行为失范。监护缺失让未成年人身心不成熟、自制力差、文化和法律知识少、易受外界影响的特点暴露得更加明显，很容易在物质生活得不到满足时，跟着社会上的不法分子走向违法犯罪的歧途。在调查样本中发现，彻夜不归、离家出走的有23.1%，结交不良社会人员和参与打架斗殴的有15.4%，存在小偷小摸及涉毒行为的有7.7%。
2015年，徐汇区民政局在全区范围内进行了排查，重点对包括因监护人服刑、吸毒、重病重残等原因事实上无人抚养的儿童；遭受家庭暴力、虐待、遗弃等侵害的儿童；因家庭贫困难以顺利成长的儿童，以及自身遭遇重病重残等特殊困难的儿童进行了排查。发动大学生志愿者为其中5名儿童开展定期补课服务。解决了其中1名失学儿童的就学问题，成功实现了第一例“委托国家监护”案例。
周某不满3岁时，母亲患癌症去世；12岁时，父亲也因病去世。更为不幸的是，周某患有先天海绵肾，需要每周3次做透析维持生命。周某的父辈近亲属中，仅有两个姑姑。一个姑姑患有癌症，另一个远在丹麦。丹麦的姑姑虽然经法院判决获得了周某的监护权，但该国法律不接受患重病的儿童入境定居。周某奶奶年逾九十，无法照顾周某，其实际处于无人监护情况。
徐汇区民政部门和街道办事处及时介入，为周某办理了享受孤儿福利待遇的手续。但是，上海市孤儿的基本生活保障费为1700元，只能维持孤儿本人基本生活，监护人及照顾其生活起居的保姆费用，没有任何现成的文件可以执行。
徐汇区检察院、民政局等相关部门很快联手实施了相应的解决方案：一是在孤儿保障的基础上及时给予困境儿童急难救助。让人欣慰的是区民政局在设计儿童福利制度时就考虑到了这一特殊情况，在上一年度安排预算时，即安排了困境儿童救助专项资金，以个案专报的形式，解决了周某保姆及监护人执行监护职责时的相关费用。二是给予周某生活照料。依托民政部门和街道，为周某报销医疗费用，提高生活补助和救助标准，还聘请阿姨全天候负责周某的日常生活。三是学业辅导。发动大学生志愿者，轮流为周某进行补课，帮助他从知识的增长中，激发与病魔作斗争的勇气，减少悲伤、绝望、无助等消极情绪。四是心理辅导。由儿童福利指导中心主任亲自为其提供个性化、专业化的心理辅导，帮助其勇敢面对人生，积极参加治疗。
民政部门对周某及时采取了孤儿保障措施，有专人照顾，衣食无忧。在医疗方面也得到较好的医疗保障。“学业有辅导、心理有疏导”，为其成长提供了坚实的保障。
2015年7月，徐汇区登记成立了徐汇区儿童福利指导服务中心。徐汇区民政局和上海政法学院，就“开展适度普惠型儿童福利试点工作”签订战略合作协议书，协议规定，上海政法学院将为徐汇区儿童福利服务工作提供大批学生志愿者。为此，建立了由劳务派遣性质工作人员和志愿人员组成的区一级儿童福利服务队伍，将切实做到区一级层面的儿童福利工作有人抓、有人管，全面落实儿童保障政策。同时，通过这一平台，建立了儿童信息报告监测反馈机制、儿童福利台账机制、儿童帮扶机制、多部门联动机制，对各类困境儿童实施有效救助，提前预防、及时发现和有效处理涉儿童恶性事件，全面维护儿童权益，全面推进了适度普惠型儿童福利制度和服务体系建设。
黄某14岁，其父亲有精神病史，因吸贩毒于2015年10月22日被重新收监，刑期至2019年6月。黄某母亲在外地已经再婚，且无力抚养他；黄某同父异母的姐姐刚刚结婚，也无力抚养他；黄某的近亲中，姑姑年纪较大，且身体极差，其余亲属均无法联系。当时，街道发现黄某一人独居在家后，由街道发动志愿者负责照顾其饮食。黄某的社会关系除学校之外，只有其父亲的两个所谓朋友，一个为出租车司机，另一个是父亲所托朋友。但这两人的思想和言行给孩子成长带来了很多不利的影响，且不常来探视。
鉴于情况复杂，区民政局会同区检察院多次走访徐汇区法院、司法局、街道、学校，共同商讨孩子的今后生活、监护问题。经各方研究后认为，虽然在法律层面其不是孤儿，但是从实际执行层面，其已经是事实上的无人监管。根据《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发〔2014〕24号），区民政局有权申请国家监护，但是申请程序相当复杂。鉴于当时情况不适宜，经与黄某的亲属、学校、街道充分沟通后，一起做其父的思想工作，认可民政部门提出的“委托监护权转移”方案。经过各方努力，其父最终同意将其监护权委托区儿童福利指导服务中心。
在区儿童福利指导服务中心承担起监护权期间，服务中心为其提供体检、普法、生活照料、学习辅导和心理疏导等服务，并定期安排工作人员上门探望谈心，了解其近况。实施委托监护以来，黄某各方面情况都有所改善，并逐步往好的方向发展。区儿童福利指导服务中心将黄某近况转告其父，其父在了解情况的同时，对服务中心的工作表示了信任和感谢。
刘桂明认为，在监护权转移的过程中要注意公权与私权的平衡问题，尤其要注意：一是程序的前后衔接；二是法院、检察院、民政等部门主体上的左右协调问题；三是在具体举措上要软硬适度，始终遵循儿童利益最大化；四是亲疏有度，从亲疏关系上判断，谁监护孩子最合适。
最高人民检察院未检办副主任史卫忠指出，检察机关开展未成年人监护权转移相关工作：一要立足本职打击犯罪，在办案中注重发现问题，向有关职能部门提出检察建议，并结合法律监督职能，在强制干预上有所作为；二要通过提出人大议案的方式，向有关部门提出完善法律的建议，解决未检实务中遇到的问题和困惑；三要做好与有关部门的衔接配合及检察机关内部的协调工作，既要有主导，也要有统筹，明确检察机关的职能界限和工作重心；四要抓好未检干部的业务能力提升，加强锻炼，紧跟时代发展更新知识储备，积极应对新业务拓展的挑战。
上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙教授对研讨会进行了综合述评，他认为此次会议取得了两大成果、四个共识、一个启发和三个建议。两大成果：一是初步达成一致意见，拟起草《犯罪嫌疑人、被告人未成年子女临时监护办法》；二是未成年人法研究者及未成年人保护工作者对民法总则立法建言献策，对立法进程产生积极影响。四个共识：监护制度是未成年人保护的基础制度；对于未成年人监护权转移制度的探讨必须直面人性卑劣面；《意见》成功激活民法通则以及未成年人保护法有关剥夺监护权的僵尸条款；监护权转移制度设计实质上是国家的大爱担当，国家有权力也有责任进行干预，直至接管监护权。一个启发：监护权转移始终是两害相权取其轻的被动性选择，这是我们制度设计的基础。三个建议：一是要完善监护干预制度，如监护指导、监护支持、监护监督、监护选任、监护处罚等，这个可能比监护权转移制度设计更重要。二是国家要让出一定空间给社会组织、民间组织。三是要精心设计整个监护制度的每一个环节，要以儿童最大利益原则为指导。
本次研讨会由中央部委代表、高校代表、科研机构代表以及地方实务部门代表组成。团中央中国预防青少年犯罪研究会党委书记操学诚、《民主与法制》杂志总编辑刘桂明、最高人民检察院未检办副主任史卫忠、司法部司法研究所副所长郑先红、民政部社会事务司副司长倪春霞、上海市法学会常务副会长林国平、上海市检察院各级院未检部门负责人和上海、广东、山东、江苏等省市公检法系统领导、高校专家等出席。
监护缺失危害性极大
会议由四个单元组成，第一单元为“未成年人监护权转移制度的判例研究”，与会代表结合具体案例分析指出，探索未成年人监护权转移制度必须以儿童最大利益原则为基本原则。第二单元是“未成年人监护权转移制度的效果评估”，与会代表强调了民政部门的兜底作用，并且提出通过评估体系来进一步完善该制度。第三单元是“未成年人监护权转移制度的实践困境”，与会代表提出工作中的五难——发现难、预防难、安置难、成长难、恢复难的现实困境。第四单元是“未成年人监护权转移制度的完善意见”，与会代表建议加强亲职教育，给予监护权转移一定的期限限定，完善评估体系、监督体系以及跟踪机制。专家学者从民法学、刑法学、诉讼法、社会学等多个视角进行了精彩独到的点评。在研讨会上，徐汇区检察院未检科科长季冬梅作了未成年人监护缺失问题的成因与对策的发言。季冬梅结合2011年至2015年徐汇区涉案未成年人监护缺失情况的调研数据，且主要依据辖区内13起典型案例及其当事人为研究样本，对于未成年人监护缺失问题的现状、成因和对策作出初步阐述和分析。
13起样本案例中，监护缺失的涉案未成年人年龄普遍较小，在案发时平均年龄不满13周岁，最小的7岁，最大的也只有15岁。男性比例居多，占到近七成；女性则不足三成。案发时，涉案未成年人均系在校学生。其中，多数对象为初中在读者，所占比例为76.9%；小学生仅占23.1%。涉案未成年人主要为本市户籍的常住人口，其中，拥有本区户籍的占69.2%、外区户籍的占7.7%。其余23.1%的对象系属外地户籍及户籍不明者。
监护缺失的危害性体现在：1．生存失管。个别失去监护的未成年人一日三餐、衣食住行都面临困境。2．生活失序。涉案未成年人多呈现用餐、休息、学习和娱乐时间不规律、日夜颠倒、毫无顾忌的问题，经常出现看电视、打游戏通宵达旦的现象，沉溺网络者超过30.8%。有逃学行为者7.7%，辍学或暂时中断学业的有23.1%。3．安全失控。由于缺乏监护和干预，未成年人在用电、交通、社交等各方面均存在安全隐患。如刘某为避开精神残疾的父亲骚扰而与其姐远住市郊，小学一年级的她每日上学独自往返于宝山与徐汇，纵贯市区存在较大的交通和人身安全风险。4．身心失调。监护缺失的未成年人易形成抑郁性格，个别甚至自暴自弃，厌世轻生；有的则喜怒无常，性情暴躁，易迁怒他人。5．行为失范。监护缺失让未成年人身心不成熟、自制力差、文化和法律知识少、易受外界影响的特点暴露得更加明显，很容易在物质生活得不到满足时，跟着社会上的不法分子走向违法犯罪的歧途。在调查样本中发现，彻夜不归、离家出走的有23.1%，结交不良社会人员和参与打架斗殴的有15.4%，存在小偷小摸及涉毒行为的有7.7%。
政府及时履行监护职责
据季冬梅介绍，徐汇区检察院牵头，并与徐汇区民政局等部门设计了困境未成年人“红黄蓝”排摸机制，并在此基础上，制定了“红黄蓝”困境儿童评估干预制度，逐步建立了强制报告、干预、帮扶等机制，主动帮助困境儿童解决生活、监护、教育、发展等问题，并根据紧急程度进行“红黄蓝”颜色分级。先后设计并完善了个案服务登记表、个案服务记录表、日志表、统计总表、国家监护审批表等多个表格；初步做到了有章可循、有制可依。2015年，徐汇区民政局在全区范围内进行了排查，重点对包括因监护人服刑、吸毒、重病重残等原因事实上无人抚养的儿童；遭受家庭暴力、虐待、遗弃等侵害的儿童；因家庭贫困难以顺利成长的儿童，以及自身遭遇重病重残等特殊困难的儿童进行了排查。发动大学生志愿者为其中5名儿童开展定期补课服务。解决了其中1名失学儿童的就学问题，成功实现了第一例“委托国家监护”案例。
周某不满3岁时，母亲患癌症去世；12岁时，父亲也因病去世。更为不幸的是，周某患有先天海绵肾，需要每周3次做透析维持生命。周某的父辈近亲属中，仅有两个姑姑。一个姑姑患有癌症，另一个远在丹麦。丹麦的姑姑虽然经法院判决获得了周某的监护权，但该国法律不接受患重病的儿童入境定居。周某奶奶年逾九十，无法照顾周某，其实际处于无人监护情况。
徐汇区民政部门和街道办事处及时介入，为周某办理了享受孤儿福利待遇的手续。但是，上海市孤儿的基本生活保障费为1700元，只能维持孤儿本人基本生活，监护人及照顾其生活起居的保姆费用，没有任何现成的文件可以执行。
徐汇区检察院、民政局等相关部门很快联手实施了相应的解决方案：一是在孤儿保障的基础上及时给予困境儿童急难救助。让人欣慰的是区民政局在设计儿童福利制度时就考虑到了这一特殊情况，在上一年度安排预算时，即安排了困境儿童救助专项资金，以个案专报的形式，解决了周某保姆及监护人执行监护职责时的相关费用。二是给予周某生活照料。依托民政部门和街道，为周某报销医疗费用，提高生活补助和救助标准，还聘请阿姨全天候负责周某的日常生活。三是学业辅导。发动大学生志愿者，轮流为周某进行补课，帮助他从知识的增长中，激发与病魔作斗争的勇气，减少悲伤、绝望、无助等消极情绪。四是心理辅导。由儿童福利指导中心主任亲自为其提供个性化、专业化的心理辅导，帮助其勇敢面对人生，积极参加治疗。
民政部门对周某及时采取了孤儿保障措施，有专人照顾，衣食无忧。在医疗方面也得到较好的医疗保障。“学业有辅导、心理有疏导”，为其成长提供了坚实的保障。
依托社会组织是条好途径
徐汇区民政局党委副书记戴礼浩在会上介绍道，截至2016年6月1日，徐汇区下辖13个街镇，经调查排摸，共有在册困境儿童1267名、在册吸毒人员未成年子女333名，共计1600名。这些未成年人都存在着监护缺失的可能性。2015年7月，徐汇区登记成立了徐汇区儿童福利指导服务中心。徐汇区民政局和上海政法学院，就“开展适度普惠型儿童福利试点工作”签订战略合作协议书，协议规定，上海政法学院将为徐汇区儿童福利服务工作提供大批学生志愿者。为此，建立了由劳务派遣性质工作人员和志愿人员组成的区一级儿童福利服务队伍，将切实做到区一级层面的儿童福利工作有人抓、有人管，全面落实儿童保障政策。同时，通过这一平台，建立了儿童信息报告监测反馈机制、儿童福利台账机制、儿童帮扶机制、多部门联动机制，对各类困境儿童实施有效救助，提前预防、及时发现和有效处理涉儿童恶性事件，全面维护儿童权益，全面推进了适度普惠型儿童福利制度和服务体系建设。
黄某14岁，其父亲有精神病史，因吸贩毒于2015年10月22日被重新收监，刑期至2019年6月。黄某母亲在外地已经再婚，且无力抚养他；黄某同父异母的姐姐刚刚结婚，也无力抚养他；黄某的近亲中，姑姑年纪较大，且身体极差，其余亲属均无法联系。当时，街道发现黄某一人独居在家后，由街道发动志愿者负责照顾其饮食。黄某的社会关系除学校之外，只有其父亲的两个所谓朋友，一个为出租车司机，另一个是父亲所托朋友。但这两人的思想和言行给孩子成长带来了很多不利的影响，且不常来探视。
鉴于情况复杂，区民政局会同区检察院多次走访徐汇区法院、司法局、街道、学校，共同商讨孩子的今后生活、监护问题。经各方研究后认为，虽然在法律层面其不是孤儿，但是从实际执行层面，其已经是事实上的无人监管。根据《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发〔2014〕24号），区民政局有权申请国家监护，但是申请程序相当复杂。鉴于当时情况不适宜，经与黄某的亲属、学校、街道充分沟通后，一起做其父的思想工作，认可民政部门提出的“委托监护权转移”方案。经过各方努力，其父最终同意将其监护权委托区儿童福利指导服务中心。
在区儿童福利指导服务中心承担起监护权期间，服务中心为其提供体检、普法、生活照料、学习辅导和心理疏导等服务，并定期安排工作人员上门探望谈心，了解其近况。实施委托监护以来，黄某各方面情况都有所改善，并逐步往好的方向发展。区儿童福利指导服务中心将黄某近况转告其父，其父在了解情况的同时，对服务中心的工作表示了信任和感谢。
亟待精细化的制度设计
山东省检察院未检处副处长姜欣结合山东的四起撤销监护权案件，总结出检察机关在监护权转移制度中的“五难”：一是发现难，这类案件一般难以及时发现；二是预防难，发现难直接导致预防工作无法开展；三是安置难，在撤销监护权后，孩子的安置问题十分困难；四是成长难，转移监护权的孩子在物质、心理、情感上获得的支持低于在正常家庭环境中成长的孩子；五是恢复难，监护权恢复的程序和评价机制不健全。刘桂明认为，在监护权转移的过程中要注意公权与私权的平衡问题，尤其要注意：一是程序的前后衔接；二是法院、检察院、民政等部门主体上的左右协调问题；三是在具体举措上要软硬适度，始终遵循儿童利益最大化；四是亲疏有度，从亲疏关系上判断，谁监护孩子最合适。
最高人民检察院未检办副主任史卫忠指出，检察机关开展未成年人监护权转移相关工作：一要立足本职打击犯罪，在办案中注重发现问题，向有关职能部门提出检察建议，并结合法律监督职能，在强制干预上有所作为；二要通过提出人大议案的方式，向有关部门提出完善法律的建议，解决未检实务中遇到的问题和困惑；三要做好与有关部门的衔接配合及检察机关内部的协调工作，既要有主导，也要有统筹，明确检察机关的职能界限和工作重心；四要抓好未检干部的业务能力提升，加强锻炼，紧跟时代发展更新知识储备，积极应对新业务拓展的挑战。
上海政法学院刑事司法学院院长姚建龙教授对研讨会进行了综合述评，他认为此次会议取得了两大成果、四个共识、一个启发和三个建议。两大成果：一是初步达成一致意见，拟起草《犯罪嫌疑人、被告人未成年子女临时监护办法》；二是未成年人法研究者及未成年人保护工作者对民法总则立法建言献策，对立法进程产生积极影响。四个共识：监护制度是未成年人保护的基础制度；对于未成年人监护权转移制度的探讨必须直面人性卑劣面；《意见》成功激活民法通则以及未成年人保护法有关剥夺监护权的僵尸条款；监护权转移制度设计实质上是国家的大爱担当，国家有权力也有责任进行干预，直至接管监护权。一个启发：监护权转移始终是两害相权取其轻的被动性选择，这是我们制度设计的基础。三个建议：一是要完善监护干预制度，如监护指导、监护支持、监护监督、监护选任、监护处罚等，这个可能比监护权转移制度设计更重要。二是国家要让出一定空间给社会组织、民间组织。三是要精心设计整个监护制度的每一个环节，要以儿童最大利益原则为指导。