“被遗忘权”能否进入民法典？

我国可以对“被遗忘权”进行法律移植吗？

　　2015年12月9日，北京市第一中级人民法院对“任甲玉诉百度搜索案”作出终审判决，此案的一审是由陈昶屹独任审理的，他又是如何理解“被遗忘权”这一新型权利的？
　　陈昶屹博士阶段研究的是网络人格权问题，博士后研究的方向是个人信息保护。在研究个人信息保护的时候，他了解到了欧盟1995年的《欧洲数据保护指令》。其实早期指令中并没有明确“被遗忘权”这一概念，2012年，欧盟委员会出台的《一般数据保护条例》（GDPR）中第17条，才明确提到了“被遗忘权”（the right to be forgotten）。2014年3月，《一般数据保护条例》再次修正，将原来第17条的“被遗忘和删除的权利”精简为“删除权”（the right to erasure）。从那时候开始陈昶屹对“被遗忘权”有了一定认识。
　　2013年，在中国社科院周汉华等几位教授与韩国在该领域的几位知名教授共同举办的一场关于个人信息保护的圆桌会议上，陈昶屹知道了韩国学术界对“被遗忘权”是如此的关注，那个时候他开始意识到“被遗忘权”这一新型权利的重要性。
　　尽管2014年5月13日，“冈萨雷斯诉谷歌案”中，欧盟法院在世界上第一次以判例的形式确立了“被遗忘权”。当时学术界很多人的观点认为，西方国家有了“被遗忘权”，我们国家也应该对“被遗忘权”进行法律移植。但陈昶屹有不同观点，他认为，其实美国并没有正式地把“被遗忘权”以法定权利的形式确立下来，只是有一个“橡皮擦规则”。
　　在网络信息产业上，中国跟美国是有相似之处的。美国有Google、Facebook、Twitter等大型的网络公司，中国也有百度、新浪、腾讯等大型网络公司。而欧盟范围内，至今没有美国谷歌总公司那样的信息网络服务产业巨头与网络产业集群，所以，就“被遗忘权”问题，陈昶屹认为“被遗忘权”的保护对象主要是针对信息网络产业领域的个人信息，那么，欧盟法院“被遗忘权”司法判决及个人数据保护立法的“板子”实际上是打在了别人家的“孩子”身上，例如，美国，无需考虑是否会影响自身的信息网络产业发展。因此，这个“板子”在实质上成为欧美在个人信息保护及信息产业发展领域维护自身国家利益的法律“暗战”工具。毕竟在同样重视保护个人隐私等权利的美国，至今没有在立法及司法层面上，明确“被遗忘权”的概念及采用与欧盟相同的个人信息保护标准，这大致可以印证前述观点的正确性。
　　对于中国而言，信息网络产业的发展现状及国家竞争战略与美国更相似，如果中国的法官在“被遗忘权”司法案件的利益考量上，缺乏法律博弈的国际战略视野，就会在“被遗忘权”的可移植性或本土化过程中犯下“盲从主义”的错误。在这个问题上，我们不仅要考虑个人的权利，而且要考虑整个网络信息产业安全甚至国家安全，所以在“被遗忘权”问题上，陈昶屹认为不能是别的国家有，我们就马上要有，不然就是落后的。
　　在任甲玉诉百度公司案中，任甲玉最初是以侵犯其名誉权和姓名权提起诉讼的，但是很明显，本案中并没有侵犯这两个权利。作为法官，要了解当事人的诉求及依据是什么，任甲玉的诉求其实是通过诉讼的方式把对自己不利的东西从网络上抹掉，这样的权利诉求与欧盟立法及司法中的“被遗忘权”相似，后来任甲玉的律师很快提到了“被遗忘权”问题。但是，我国并没有“被遗忘权”这样的法定权利，所以任甲玉的律师选择了“一般人格权”作为案由来主张所谓的“被遗忘权”。陈昶屹在判决书中的表述也是一般人格权中所谓的“被遗忘权”。任甲玉所主张的利益诉求与“冈萨雷斯诉谷歌案”中确立的“被遗忘权”所保护的利益指向是一致的，这也是为什么本案被称为中国的“被遗忘权”第一案。不同的是，本案是从“正当法益”一般侵权保护的角度作为诉讼路径，是一种非法定权利类型下的间接保护方式，而“冈萨雷斯诉谷歌案”是依据“数据保护指令”中的“被遗忘权”这样的法定权利进行直接保护，二者的保护路径不同，这也是国情不同及法律权利体系不同决定的。
　

“被遗忘权”的提出是否有其合理性？

　　陈昶屹说，“被遗忘权”涉及个人层面、产业层面、社会层面甚至国家层面。把“被遗忘权”单纯定位为民事权利，有些把权利背后的背景看得过低、看得过窄,在权利的平衡和考量上不太周延。对“被遗忘权”陈昶屹一直持谨慎的态度。他的观点是，不可否认“被遗忘权”有其合理性，但是在现阶段的中国，将“被遗忘权”以法律的形式确定下来，成为像名誉权、隐私权等法定化、类型化的权利，还不成熟。
　　“被遗忘权”的合理性是显而易见的：网络社会是一个宽容的社会，每个人都会犯错。从法理上来说，完全行为能力人应该对自己的行为负责，但这是一种理想的状态。每个人都会有判断失误的时候，网络社会还是要保有一些宽容度，不能太苛刻。在不影响国家层面、产业层面的前提下，个人权利确实受到明显影响的时候，可以从侵权的角度来进行处理。侵权要保护，没有侵权要宽容，而宽容的度也要保守、谨慎。
　　当然，“被遗忘权”的不合理性也在所难免：首先，在中国既没有个人信息保护法也没有信息数据保护条例的前提下，如果不从个人信息保护的角度来看，那就只能从民事权利的角度来看，而民事权利中并没有这个权利。从法理的价值上看，问题在于“被遗忘权”确实与个人权利有关，同时也与社会公众的知情权有关，还涉及言论自由表达的问题。涉及言论自由表达时，可能会出现言论审查的问题。对知情权也是如此，欧盟数据保护机构——第29条工作组在“冈萨雷斯案”执行判决的指南文件中也提到了公众人物的“被遗忘权”、新闻自由的目的等。如果随便一个人都能把历史抹掉的话，所有人只会把自己最光彩的一面展现出来，不光彩的事全部被抹掉，历史就终结了。基于此，陈昶屹对“被遗忘权”一直持保留意见。“如果允许把过去抹掉的话，当然特别情况下是可以的，比如未成年人，在心智不成熟的时候不能对自己的行为负责，这个我是赞同的。但是从法理上来说，一个完全民事行为能力人要对自己的行为负责、要对自己的历史负责。从“被遗忘权”抹去历史的角度来说，我不太赞同。”陈昶屹说。
　　第二个不合理之处是，“被遗忘权”可能会引发道德危机。因为任何不光彩的网络痕迹都可以抹掉，从道德评价上来说，会让一个人不那么谨慎。而且从实质上来讲，“被遗忘权”是掩耳盗铃，其主要是在搜索引擎上抹掉，搜索引擎服务商只是对搜索结果进行断链，并不会对原始网页进行删除。其实只是让我们的搜索行为变得更难，这些信息并没有真正“被遗忘”掉。从证据角度来说，只要做了一件事，就一定会留下痕迹，完全擦掉痕迹是很难做到的。所以“被遗忘权”有些掩耳盗铃，并没有实现真正的“被遗忘”，只是加大了查找的难度而已。
　　还有一个不合理处是，从产业的角度来说。搜索引擎每天的搜索申请高达几十亿次，这个过程会不断留下痕迹。“被遗忘权”会使搜索公司的审查量变得非常大。对网络公司而言，应当轻枷锁、重创新。我们强调网络公司应该有社会责任，但是我们也应该强调，社会责任一定是要演进到社会法阶段时才提出的一种责任。

“被遗忘权”与相关民事权利的关系

　　我国侵权责任法第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“被遗忘权”与该款规定的权利有何不同？
　　陈昶屹认为，从法理上来说，没有法定的“被遗忘权”这种类型。侵权责任法第三十六条的“通知—删除”规则有类似之处，但是不能完全等同。“通知—删除”规则是适用于侵害民事权益的任何网络服务平台，民事权益可以是各种类型的权利及应受法律保护的法益，而“被遗忘权”主要是适用于网络搜索服务平台，按照欧盟的相关法律及指南文件规定一般不适用于其他网络服务形式，权利的利益指向是“过时多余的、不相关的、不恰当的”的个人信息。而且，“通知—删除”规则中承担责任的前提是网络用户的侵权责任成立，而“被遗忘权”是不以存在侵权责任成立为前提的。此外，二者在权利行使方式等方面也明显不同。
　　关于“被遗忘权”、隐私权、个人信息权三者之间的关系，王利明教授认为“被遗忘权”是个人信息权的一部分，是一种独立于隐私权的权利；而王泽鉴教授则认为个人信息权、“被遗忘权”均属于隐私权的一部分。
　　陈昶屹说，实际上，不光是我国台湾地区的王泽鉴，我国著名的民法学家杨立新教授也认为应该将“被遗忘权”归到隐私权中，而王利明及杨立新的高足朱巍教授则认为应该归于个人信息权。这一点上，陈昶屹有不同的看法。他认为，权利应该考虑学术上的权利和实证上的权利之间的区别。我们国家目前的法定权利中没有“个人信息权”，即使《关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》）提到了个人信息的问题，但并没有明确称之为个人信息权。从作为法官的角度来说，陈昶屹没法采信个人信息权这个观点，因为案由上面没有，无法通过司法方式加以适用。关于“被遗忘权”能否归为隐私权，准确地说，“被遗忘权”确实和隐私权有关联。但是由于隐私权在西方和我国概念不一样，西方的表述为private，作为“私”的概念与“公”相对应。欧美国家谈论的私是和公相对的。上世纪60年代，布兰代斯在《论隐私权》中提出隐私权实际上是相对于言论自由和新闻自由而言的，这个隐私是以公和私划分的。中国的隐私权是从名誉权中来的，它还包含“隐”的含义，甚至“阴私”等观念。所以西方的隐私是公与私对应的，中国的隐私是先有名誉权，后来有人格尊严权，之后才慢慢发展成为一个独立的小隐私权概念。
　　事实上，“被遗忘权”是网络信息时代产生的利益需求，而隐私权与个人信息权之间既有联系，又有区别，主要表现在：其一，享有隐私权的主体只能是自然人，法人或其他组织没有隐私权可言，这使隐私权区别于名誉权，同时与个人信息的主体范围相吻合，这也是个人信息在很多国家往往也被称为个人隐私信息的基础。其二，隐私权的客体是私人活动、私人空间、私人领域及相关利益，其内容具有真实性和不公开性，而且隐私信息一旦泄露，就没有办法恢复到原来的状态；而个人信息权的客体是个人信息，包括但不限于私人领域的信息、私人空间的信息、私人活动的信息，个人信息范围更广；实际上，个人数据与个人隐私的最大区别在于，隐私应该在性质上属于私人的，属于未向社会公众公开的范畴；而个人数据则可能已经公开，或本来就属于公共事务的范畴。其三，隐私权在权能范围或权利保护程度上小于或低于个人信息权，而且个人信息权保护方式更能适应大数据时代的隐私信息利用特点。因为隐私权是在对抗民权社会中狂热的新闻自由时产生的，而个人信息权是在对抗信息社会中泛滥的不正当利用个人信息时产生的，二者虽有保护对象上的交叉与重叠，但是由于产生的社会时代与经济基础不同，也就决定了二者的保护重心不同，各自适用的范围及效力不同。例如，网络服务商在提供相关网络服务时披露了个人的宗教信仰、医疗记录、通信秘密、住宅信息等敏感信息，则可以援引隐私权保护请求权加以救济。但是，如果是已经公布于众的一般个人信息，例如姓名、地址、电话号码等，即使常常被滥用甚至贩卖，也很难再援引隐私权条款加以保护，此时则可以通过个人信息权的方式加以救济。就任甲玉诉百度公司案来说，任甲玉的律师自己也认为把公开的东西说成隐私说不过去。中国人理解的隐私和西方人理解的隐私权（private right）是不一样的。
　　为什么陈昶屹不赞成杨立新将“被遗忘权”放在隐私里面，作为隐私权的下位概念的观点？陈昶屹认为“被遗忘权”是网络信息时代的一项权利，如果要确立个人信息权的话，“被遗忘权”更接近于是个人信息权里面的一项权利。在网络时代，网络就像空气一样，已经渗透到我们每个人生活当中，你很难把它截然分为属于传统意义、物理意义上的东西还是网络时代的东西。它就是社会演进到一定阶段产生的一种新的情境和新的表达方式。同样的道理，比如肖像、姓名也可以以网络的形式表现。这样就会出现传统的名誉权、肖像权、隐私权等在网络上都有对应的东西，就像数学中的映射一样。物理学家说世界的本源是信息或者数字，网络时代就是数字化、信息化。按照这个逻辑，所有的东西都可以变成信息。所以陈昶屹倾向于不独立出个人信息权。技术化的处理产生了规则上的变化，权利的核心本质并无变化，利益的核心也没有影响，只是在不同领域发生了一些不同情境的变化。

“被遗忘权”何以本土化？

　　陈昶屹说，关于“被遗忘权”的本土化问题，有学者认为应在现有权利框架下将其纳入隐私权的范畴中进行保护，也有学者认为应该建立新法作为“被遗忘权”的依据，就我国来说，对“被遗忘权”的保护可以采取哪种路径？
　　陈昶屹说，法律的力量在于简约而非繁琐，只有当既有法律无法容纳、既有规则无法吸收时，才可以规定补充性规则或者作部分修改，不要轻易另起炉灶。所以从这个角度来说，个人认为“被遗忘权”不是标准意义上的隐私权，也不应泛泛地融入一个大箩筐式的个人信息权。一个理想的状态是，将来“被遗忘权”适用的标准、条件、效力范围比较清晰的时候，可以独立为一项权利。但还要进一步发展、探索。如果这些条件还不具备的时候，他认为它还是处于一种法益的状态。大家知道，权益包括权利和利益。权利是已经定型的法，利益是还没有定型的。没有定型的里面还可以分为两种：一种叫法益，一种叫非法益。陈昶屹认为，在中国，“被遗忘权”应该还属于法益的状态，有可保护性，但还不是边界清晰的利益，还不能上升到法律类型化保护的高度，即还不能是法定的权利。所以在任甲玉案中，陈昶屹主张从一般人格权这个兜底条款进行保护。作为法官，不能天马行空地去想象，只能在现有法条和案由规定的条件下进行思考。在中国“被遗忘权”应该属于法益，以后可能会发展为独立的权利，但是“被遗忘权”如果本土化，不能完全跟欧洲一样，而且欧洲的“被遗忘权”的标准也在不断变化，逐渐地由抽象变得具体。
　　从学术角度看，如果我们国家从立法上确定了个人信息权之后，那么，“被遗忘权”可以是个人信息权下的内容，成为一种权能意义上的权利。未来个人信息保护法出来的话，陈昶屹感觉个人信息权可能会得以确立。个人信息权是一个物理空间与虚拟空间的映射状态，个人信息权是纯民事权利还是行政法上相对人的个人权利，如果从一个民事审判法官的角度来看，他不太支持有独立的个人信息权；如果从作为一个行政法学者的角度来说，他支持有独立的个人信息权；而作为个人信息权的下位概念，他支持设立“被遗忘权”。所以立场不同，主张不同。但是从司法实践来说，目前他还不主张移植“被遗忘权”。
　　目前“被遗忘权”的提出与立法都是从个人数据保护角度出发的，“被遗忘权”在我国个人数据立法中的未来走势是什么？
　　陈昶屹认为，我国的个人数据保护法为什么迟迟不出台？个人数据保护法或者个人信息保护法未来可能会有，但是现在的网络安全法等网络法律都是从产业、国家安全的角度来保护个人信息。关于个人信息保护法是从个人数据立法的角度来建议，“被遗忘权”在个人数据当中，如果有个人信息权，可能会成为个人信息权的下位概念。陈昶屹很支持有个人数据法这样的法案，但需要一个处理的时机。因为他感觉在数据开放的大数据时代，如果个人信息保护过于严苛，就会阻碍信息的流动，也会阻碍信息的二次利用，反而不利于产业的发展。从这个角度来说，他认为个人信息保护法有四个层面，其中最有能动性的是产业层面，因为产业在发展，个人、国家都是被动接受，信息产业搞好了，军事会强大，经济会强大，同样的个人也会得益。现在进入了大数据时代，认为出台个人信息保护法宜谨慎、宜缓。像网络信息时代产物的“被遗忘权”，个案的信息如果是正当的、必要的，可以个案性地给予保护，但不宜大量的铺开。
　　如果过于严苛就会抑制产业的发展，所以他主张要让能动的部分充分发展，在处于上升势头、不稳定时，不要过于严苛地去禁锢它、束缚它。在四个层次利益的角度来说，因为个人信息保护很容易理解为从个人层面的保护，但实际上个人信息除了保护还要利用。要规范个人信息保护和避免滥用个人信息的情况，但不必操之过急，陈昶屹建议多做些指南、指导、行业性自律规定。
　　“被遗忘权”从我国个人数据立法的走势上说，目前可以保持指导性规范，但不宜给产业戴上太多枷锁，其中一个理由是大数据时代到来了，如果过分刺激所谓的维权，最后会发现其实对我们每一个个人信息主体利益最大化而言没有好处。第二方面也不能完全不规范它，就是处于相对宽松、外紧里宽的状态而不是外宽内紧的状态。所以说未来个人数据立法，陈昶屹倾向于在大数据时代还没有发展定型或者比较完善的时候，在法律混沌时期，不要太多去干扰，让它先自然成长。但陈昶屹同时强调一个问题就是规范，虽然要宽松，但不代表能没有准则、没有规则，在现有的规则下创新地保持一种宽容，只要它不急迫，它不现实地损害利益，而且它不对大数据的发展带来一种阻碍，他觉得相对来说宽松一些比较好。

“被遗忘权”与公众人物及民法典

　　如果实施“被遗忘权”，使个体有权利删除任何于己不利的言论，有人认为，这将会对民主社会最为看重的言论自由构成极大的危害。如何看待这种观点？对于公众人物的“被遗忘权”，是否应受限制？
　　陈昶屹认为“被遗忘权”要注意一个问题，《指南》规则中提到信息要以自己的姓名输入为标准，但信息太泛化了，有很多东西跟姓名没有关系，但可能会指向你，甚至指向你的群体，可能是你自己发的，也可能是别人发的。涉及言论的问题，如果是新闻报道，如果是别人批评，你完全把言论删除掉，第一，会产生言论审查，因为最后审查言论的权利是在网络公司那里，这可能会损害公民的言论自由权；第二，毕竟言论自由是跟公共监督、公共知情一体的，因为有言论自由才会引发讨论，引发大家关注去推动社会改进。新闻媒体发的信息涉及个人，是不是要把它删掉？所以说在中国谈“被遗忘权”是要非常谨慎的。因为最大的问题是可以“被遗忘”或删除的信息范围不好确定，很难有明确的具有可操作性的标准，所以他认为对中国法律建立“被遗忘权”尤其是项下的“删除权”要保持谨慎的态度。从这个角度来说，陈昶屹认为“被遗忘权”使用不当会产生压制言论，造成言论审查，对我国宪法规定的言论自由权保护会带来危害。
　　关于公众人物的“被遗忘权”，陈昶屹觉得要限制，因为公众人物的人格权是受到限制的。欧盟立法规定中，公众人物的权利也要受到限制。虽然公众人物大量是公众因素，要让渡自己的权利，但在研究公众人物时，要注意一个倾向，就是公众人物也不能少了纯私人生活和纯个人的东西，也不是说完全排除公众人物适用“被遗忘权”的可能性，但总体来说要受限制，肯定不能和普通大众的权利一样。
　　《民法典》总则（草案）将数据信息纳入到知识产权保护的范围，网络虚拟财产、数据信息将正式成为新型民事权利的客体。如果在民法框架下构建被遗忘权会是什么样的形式，在此次民法典中是否有所体现？
　　陈昶屹认为，民法典不能将“被遗忘权”放在里面。法典的性格是保守的、稳定的，这决定了法典不能朝令夕改，要进入民法典的民事权利一定是类型化的、成熟的、确定的权利。
　　我国目前正在进行编撰民法典的伟大历史进程，就必须考虑民法典的稳定性问题。可以通过原则性的权利宣示来保持这种稳定性，比如，《民法典》总则（草案）将“数据信息”纳入到知识产权保护的范围，网络虚拟财产、数据信息将正式成为新型民事权利的客体，这是一种权利客体范围扩张的原则性宣示，这当然是可以的，虚拟财产、网络信息都可以作为一种特有权利客体在民法典中加以宣示，因为法典本身还具有宣示特定权利或特定法律现象的功能。既然数据信息等网络时代的产物已经出现且稳定成熟，把它作为表现时代特征的一种特定客体加以宣示是水到渠成的，对我国而言，将还没发展成熟和广泛认可的“被遗忘权”放在民法典中是肯定不行的。
　　发展成熟的时候，中国更接近于美国的观点，“被遗忘权”在中国的保护，只是应然性的存在，实然性的存在可能性很小。从自然发展的逻辑来说，如果发展成熟估计是很多年以后的事情，而且那个时候是不是正好修改民法典，这很难说。就是说民法典可以有对个人信息利益客体的宣示性条款，但还是不宜将尚未发育成熟的“被遗忘权”以一个完整的权利体系规定入民法典，而应从个人信息保护法这样的单行法角度加以全面规定。毕竟“被遗忘权”是一个庞杂的体系，不是一两个条款说得清的。因为从法典的角度，能单行的、具体的东西，就不要放到法典里面去。法典一定是经典的东西，可以沉淀的东西，是一般性的、很难变的东西放在里面，这样才能保持法典的稳定性。国外的法典上百年都不修改，它一定是高度抽象的东西，是很原则性的东西，但你会发现除了民法典、债法总则等外，都有很多单行的法律规定。因为“被遗忘权”这种带有技术性色彩，带有时代性的东西，万一技术的发展不再用“删除”的方法来解决呢？万一用一些其他的非删除的方法来解决呢？是不是还要用这样一些方法来处理？所以，如果把“被遗忘权”作为删除权来考量的话，就不能放在法典中，因为它是技术性产物、时代性产物，最好把它放在单行法上考虑。因此，陈昶屹觉得目前来说不应在此次民法典中有具体的体现，“被遗忘权”对我国的民法典编撰来说确实太超前了。