——就金某故意伤害案与温州中院商榷

　　2013年8月26日夜间，在浙江省乐清市白石镇街口村发生一起一死三伤的刑事案件（详细案情请看《民主与法制》2016年第16期《故意杀人还是防卫过当？》一文）。从整个案情事实看，案中的主角金某虽然起初是处于被害人的地位，并实施了正当防卫，但随着案情的变化和发展，随着正当防卫条件的消失，金某最后构成了普通的即非正当防卫条件下的故意杀人罪。但浙江省温州市中级人民法院的〔2015〕浙温刑终字第1881号刑事判决书，认定金某只构成故意伤害罪，且属于防卫过当，判处两年十个月有期徒刑。笔者认为，这一判决，在对金某行为的定性上明显错误，会对社会起到不良的引导作用。

为何说金某的行为不是故意伤害

　　按照刑法第234条的规定，故意伤害罪从造成的结果上分为三种情况：一是造成轻伤，二是造成重伤，三是伤害致死。这三种情况都适用故意伤害一个罪名。在我们讨论的这个案件中，被害人金合仓已经死亡，法院既然定为故意伤害罪，那显然是认定为故意伤害致死了。但事实上，本案不可能是故意伤害致死，而是纯粹的故意杀人。因为，故意伤害致死一般都是先造成伤害，由于抢救不及时或者其他原因，致使伤害不断恶化逐渐发展为死亡，即死亡是在伤害的基础上发生的。但有证据证明，本案的死亡结果并不是在伤害的基础上发生的，而是直接造成死亡。虽然金某从圆桌下起身后就给金合仓造成了伤害，但这个伤害并未引起死亡。金合仓的死亡是其倒在人行道上后，由金某用板凳打击头面部直接造成的。因此，本案的结果不是伤害致死，而是直接死亡。所以，金某不构成故意伤害罪。
　　另外，从犯罪目的上，也可以看出金某是故意杀人。司法实践中，查明行为人主观上到底是伤害目的还是杀人目的，需要查明以下四个要素：其一，需要查明行为人与被害人之间是否具有积怨。一般来说，有积怨的可能具有杀人的目的，无积怨的可能具有伤害的目的。但这不是绝对的，不能仅凭此得出结论。其二，需要查明行为人使用的是什么工具。一般来说，使用致命工具的，可能有杀人的目的；使用非致命工具的，可能不具有杀人只具有伤害的目的。但这也不是绝对的。其三，需要查明打击的部位。一般来说，打击要害部位的，可能具有杀人的目的；打击非要害部位的，可能只具有伤害的目的。但这也不是绝对的。其四，需要查明打击的力度。一般来说，使用致命的力度，即使用很大或最大的力量打击的，具有杀人的目的；使用非致命的力度，即使用较轻的力度的，只具有伤害的目的。以上四点不能孤立地使用某一个或两个就作出判断，而必须综合分析，全面把握。一般来说，如果查明行为人与被害人具有积怨，行为人使用了致命的工具，又用最大的力度对着被害人的要害部位进行打击，就可以肯定行为人具有杀人的目的。虽然二人存在积怨，但行为人没有使用致命的工具，或者虽然使用了致命的工具，但不是打击要害部位，或者虽然打击的是要害部位，但使用的力度很小，就都应当判断为不具有杀人目的。比如本案中的金合仓，他与金某久有积怨，在金某没有防备的情况下突然出现在金某背后，使用致命的工具（砍刀）照着金某的要害部位（后颈）砍下，但他使用的力度很小，仅仅致金某轻伤，以至于丝毫没有影响金某之后的打斗行为。这就说明，虽然具备了前三个要素，但最后一个要素（打击力度）不具备，就说明金合仓手下留有余地，或者说他将刀砍下时把握着分寸，没有杀人的目的。这同时也说明金合仓的主观性并不严重。但是，当我们用上述理论来分析金某的行为时，就可以发现，上述四个要素在金某的行为中全部具备。首先，金某与金合仓久有积怨，这一点行为人自己承认。其次，金某使用的工具是长板凳。长板凳具有相当的厚度和重量，用其砸向人的身体，足以致人受伤或死亡。因此，可以肯定地说，长板凳是一个致命的工具。第三，证人证言和法医鉴定都证明，金某打击的部位是金合仓的头面部，这属于人的要害部位毋庸置疑。最后，有尸体检验报告证明，金合仓的颅骨多发骨折，下颌骨直见骨折碎片，足以说明金某在用长板凳砸打金合仓时用了最大的力度。把上述四个要素综合起来分析，显而易见，金某的目的是要杀死金合仓，具有明显的杀人故意。也就是说，金某基于与金合仓多年的积怨，明知使用致命的工具朝着金合仓的头面部用力打击足以致金合仓死亡，又积极地实施此行为，极力追求死亡结果的出现。因而，金某构成了故意杀人罪，而不是故意伤害罪。
　　在温州中院的判决书中列举了数份证人证言，这数份证言都证明，金合仓是被金某打倒且不能爬起时，被金某继续用长板凳重力击打头面部而当场死亡的。判决书在第19页还列举了死者头面部损伤形成机制分析意见，证明死者死因为颅脑损伤，致死方式为头面部钝器打击。分析认为，死者在头面部受伤出血后未再次坐、立。这些都说明金合仓是当即死亡，而不是由伤害发展为死亡。但温州中院却对金某的行为定性为故意伤害，这个认定与其列举的证方和其对案情的分析意见是矛盾的。

为何说金某的行为不是防卫过当

　　我国刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。根据这一规定，成立防卫过当的首要条件是正当防卫。换句话说，防卫过当必须发生在正当防卫行为中。没有正当防卫，也就不存在防卫过当。那么，何为正当防卫呢？根据刑法第20条的规定，正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施的制止不法侵害的行为”。请注意，刑法条文中使用了“正在进行”一词。这个“正在进行”是指不法侵害行为正在进行，也就是说，不法侵害行为必须是已经发生，且正在进行之中，才能实行正当防卫。在不法侵害行为尚未开始或者已经结束这两种情况下，都不允许实施正当防卫。这里的逻辑关系是，防卫过当以正当防卫为前提，正当防卫以不法侵害正在进行为前提。如果不法侵害不存在，正当防卫就不存在，防卫过当就也不存在。本案中，起初金合仓用刀砍向金某的时候，属于不法侵害正在进行中，金某有权实行而且也实际实行了正当防卫。在这个过程中，如果金某将正在进行不法侵害的金合仓打死或打伤，都是正当防卫。但当金合仓体力不支、实行逃跑的时候，他的不法侵害行为也就随之结束了。有证言证明，金合仓和金某同时倒在圆桌下后，金某先起身，起身后就用长板凳击打金合仓，这时候金合仓已经受伤。所以，金合仓从圆桌下起身后就向棚外逃跑，而且逃跑时“整个身体弯曲着，踉踉跄跄，摇摇晃晃”（见二审判决书第15页钱富贵证言）。这说明，此时金合仓已经放弃不法侵害了，相应地，金某也就不能再实行正当防卫了。尤其是当金合仓被砸倒在地，“都不会动了”（见二审判决书第14页陈盼的证言），说明金合仓已经完全丧失了行为能力。这个时候，金合仓的不法侵害行为是完全的结束了，或者说是完全的不存在了，金某也就完全丧失了继续实施正当防卫的条件。但金某仍然对着不能动的金合仓的头面部用长板凳进行砸打，致使金合仓当场死亡。在这种情况下，金某的行为已经不再是正当防卫，而是一个新的不法侵害行为。作为一个新的不法侵害行为，就不可能是防卫过当。
　　判决书在第28页论证金某是否成立正当防卫时，指出：“金合仓、陈福朋等人持砍刀冲入雨棚内对正在守丧的金某颈部等要害部位进行砍击，金某拿起现场的板凳还击，属防卫无疑。”这个认定是正确的。但对金合仓逃向棚外之后双方行为的认定就不正确了。判决书指出：“退出雨棚后金某对金合仓进行砸打，前后持续时间仅数分钟，其间金合仓一直持刀。金某作为无故受砍杀一方且已经严重负伤，此时判断金合仓具备继续实施不法侵害的可能性并进行防卫，具有主观上的紧迫性和客观上的必要性。”这段论证笔者认为存在以下几个问题：其一，强调金某对金合仓的砸打“前后持续时间仅数分钟”，强调时间的短暂，是否为认定金某是防卫过当作铺衬？但认定是否防卫过当或故意杀人，时间不是考量的因素。其二，强调金合仓一直持刀不符合现场事实，因为有证人证明，金合仓被砸倒后，刀从手中脱落。其三，说金某已经严重负伤不符合法医鉴定，法医鉴定证明金某的伤属于轻伤。再说，如果严重负伤，怎么还会有那么大的力量举起长板凳砸打金合仓？其四，认为金某继续实施正当防卫具有主观上的紧迫性和客观上的必要性，不符合事实。数份证言都证明，金合仓从雨棚向外逃跑时就已经受伤，而且金合仓自逃跑之后就没有力量再对金某进行侵害，甚至倒在地下不能动弹。在这种情况下，认为金某还有正当防卫的紧迫性和必要性，显然不符合客观事实。

错误的定性必然导致错误的量刑

　　刑事审判中，正确认定正当防卫与防卫过当，对引导公民面对不法侵害时正确使用正当防卫具有特别重要的意义。国家鼓励公民对不法侵害实行正当防卫，但同时也禁止实行过度的防卫，更不允许借口正当防卫故意杀人。所以刑法中明确规定，对防卫过当的也要追究刑事责任。刑事审判中，如果将正当防卫认定为防卫过当，追究刑事责任，就会抑制公民为抵抗不法侵害而实施正当防卫的积极性。如果把防卫过当认定为正当防卫，不追究责任，则会引导公民在面对不法侵害时实施过度的防卫。如果把一般的故意犯罪认定为防卫过当下的故意犯罪，过度地减轻处罚，则会错误地引导公民借口正当防卫实施更严重的犯罪。这对维护社会安定都是极为不利的。本案将一般的故意杀人罪认定为防卫过当下的故意伤害，显然对社会不能起到正面的引导作用。
　　在刑事审判中，错误的定性必然导致错误的量刑。比如将盗窃错定为抢劫，即使从轻处罚，对盗窃来说也是过重；将抢劫错定为盗窃，即使从重处罚，对抢劫来说也是过轻。就本案来说，不但在定性上过度从轻（将故意杀人认定为故意伤害，将非正当防卫认定为防卫过当，所以这里称其为过度从轻），在量刑上也过度从轻（应当使用第三档法定刑却改为使用第二档法定刑，所以这里称其为过度从轻），从而导致量刑畸轻。
　　通过前文的论述，我们已经清楚，金某致死金合仓的行为是一般的不是正当防卫下的故意杀人，不应适用刑法对防卫过当规定的从轻或减轻规则。考虑到金某的行为毕竟是由金合仓的不法侵害引起的，基于这种引起与被引起的关系，对金某构成的故意杀人罪适当地从轻处罚，也是可以的。但温州中院对金某的行为没有认定为故意杀人，而是错误地认定为故意伤害，这就会不可避免地导致量刑过轻。
　　退一步讲，就按错误认定的故意伤害罪进行量刑，那也应当适用刑法第234条规定的第三档即故意伤害致死的法定刑量刑。这个法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。最高刑是死刑。考虑到本案是由金合仓引起的，可以对金某适当的从轻处罚，那么，适用无期徒刑是可以的。再退一步，就算按判决书认定的，将金某的行为认定为防卫过当，应当减轻处罚。减掉死刑，再减掉无期徒刑，也应当判处十年以上有期徒刑。但温州中院是适用刑法第234条规定的第二档法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑，再适用正当防卫的减轻处罚规则，对金某只判处两年十个月的有期徒刑。给这个量刑以畸轻的评价，一点也不过分。另外，本案对经济赔偿的判决，也显得极不公平，基于篇幅的限制，这里不再论证了。
　　（侯国云，中国政法大学教授；徐梦，河南省南召县人民检察院政治处副主任）

责任编辑：王健