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本刊简介论理等于理论
-- ——比较马伯里案和﹃360案﹄的论理
“巧妇难为无米之炊”，这句话用在裁判文书的论理上，非常合适。论理最关键的是肚子里有货，脑子里有理论，这样才能论理。如果理论水平达不到，是论不出什么理来的。
很多人想写出精彩的判决书，但进入了将情和理对立起来的误区。所写的判决书只是情感的宣泄，不是讲述透彻的理论。这造成了中国判决书的两个极端，或者机械乏味地论述，或者是漫无边际地抒情。大多数判决书都属于前者，小心谨慎，不敢越雷池一步，语言非常贫乏；另一部分判决书，虽然写出了文采飞扬的效果，也得到了大家的称赞，但离题万里，说的根本就不是法律。其根本就在于理论水平的缺乏。
这期比较两篇判决书：一个是赫赫有名的马伯里诉麦迪逊案，美国联邦最高法院的；另一个是360诉奇虎不正当竞争案，也是个轰动一时的大案子。它们是各自国家比较高水平的判决书，写作者都是顶尖法官，案子又都是有影响的大案子。
而且，它们论述的问题具有相似性，都是一个“划界”的问题：分别为各自案件中的两个相关的法律概念划定界限。马伯里案为任命和颁发委任状划界；360案为技术创新和不正当竞争划界。
360案的基本案情是360公司发明了一个软件，可以将腾讯捆绑搭售给客户的软件卸载掉。360说自己的发明是技术创新，属自由竞争的范围；腾讯则说这种技术创新侵犯了自己的权益，属不正当竞争。
360判决书中的这段论理，虽然有些长，但为了说明问题，还是应该完整引述一下。这是判决书的第四焦点问题：
“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行‘丛林法则’之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术创新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中，上诉人以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预，本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神，故对此上诉理由不予支持。”
这在当前的判决书中，这段论理已经属于比较充分的了，但其理论水平仍然十分有限。自由竞争和不正当竞争之间的界限究竟是什么？依据又是什么？判决书只是阐述了一些教科书上的基本原则：“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。”这个原则是对的。但边界是什么呢？这是需要判决书说明的，结果没有。除了几个概念的原则性陈述之外，没有深入的分析，也没有为二者划出界限。总结起来，就是两句话：（1）这两者之间是有界限的；（2）你越界了。但界限在哪儿？为什么越界了？根本没说。最需要论理的地方，没有讲出来。
再看看马伯里案。这个案子的起因是前总统亚当斯签署了一份任命马伯里为治安法官的委任状，但没有来得及送达给马伯里。现总统杰斐逊上任后，扣留了委任状。现在，马伯里起诉要求返还他的委任状。关键的问题是马伯里的治安法官任命生效了吗？如果生效了，马伯里就已经是治安法官了，委任状当然应该给他；如果需要拿到委任状才能成为治安法官，那么，杰斐逊就完全有权力扣留这份委任状，同时撤销对马伯里的任命。法律问题就是：任命的时间节点在哪里？任命与委任状之间是什么关系？
这是一个非常罕见、平时不大会发生的问题。因为平时任命者和被任命者相互之间是非常配合的，颁发委任状是一个顺畅的过程，但现在非得要在这两件原本密不可分的事情上划出界限。
美国大法官在判决书中给出了一个深入细致的分析论证，表现出了高超的理论水平。
判决书首先指出：“为了确定他是否有权获得该委任状，有必要审查他是否已经被委任以该职位。”“因为，如果他已经获得委任，则有权占有该任职的证明，这些证明即成为他的财产。”
任命不就是发委任状吗？没有委任状怎么证明有任命呢？一般人都会这么想。
判决书说这两者是不同的。其依据是美国宪法第二条的第二款和第三款：从这两款的规定上看，“任命与颁发委任状是两种不同的行为，二者不应该混淆。”第二款规定：“总统有权提名，并且经参议院同意后，任命大使、公使和领事以及所有其他政府官员。”第三款规定：“总统应向合众国所有官员颁发委任状。”所以，非常明显，既然用两个条款来规定，证明这是两种不同的行为。“发出委任状也就明显成为有别于任命的一项义务，总统必须依法履行，不得拒绝。”这确实是法律本意：也许有的官员不是总统任命的，但根据美国宪法，总统也必须给他颁发委任状。原本我们看来没什么区别的东西，就让马歇尔从法律中找出了一道缝，划出了一个界限。
判决书随后引入了下一层分析：在本案中，任命与颁发委任状密不可分，因为都是总统一个人独自完成的。这又该如何区分时点呢？
签署！判决书提炼出这样一个时点。当总统签署完委任状之后，任命过程结束，颁发委任状过程开始。当总统签署完委任状，即使他想撤回任命，也不可能了。然后就是颁发，其程序就像流水线：总统必须把委任状交给国务卿，国务卿必须盖国玺，然后送达给被任命人。
然后，判决书驳斥了两种反对意见。
一、“有意见认为，委任状可被视为经送达方能生效。”
宪法规定，任命官员属总统独享的权力。如果委任状送达才能生效，难道要总统亲自送达才行？“任命证书的交付如果对任命的完成是必须的，也必须由总统作出。但是，并不需要亲自交付给被任命者：事实上也是从来没有这样做的。”那么，如果这种说法成立，细究起来，送达的对象应该是国务卿。总统只需将委任状签署后交给国务卿去盖国玺即可。那么，“在委任状得到签署并交给国务卿加盖国玺、记录并转交给当事人时，它就已经被交付了。”
二、“当然还有另一种可能的反驳理由，递交委任状且被任命者接受，是原告取得相应权利的前提。”
“送达仅仅是便宜，而非法律规定。”“送达的对象是已任命者，而非待任命者。”“送达是相应官员的义务，效率与成败对任命不具有任何影响。”而且，委任状的原件如果丢失，都可以通过查询国务卿那里的登记副本而证明任命。所以送达并不是生效要件。
至于接受。“如果委任状的转交不能被视为任命的生效所必须的，委任状的接受就更不能了。任命是总统的独自行为；接受则是官员的独自行为，并且根据普通的常识，是晚于任命的。正如他可以辞职一样，他也可以拒绝接受：但是两者都不能否认任命的存在。”
最为有力的证据：“委任状上所具名的任职与薪金起算时间，均为总统任命之日，而非送达或接受之日。”
最后，判决书总结：“由于马伯里先生的委任状已经由总统签署并由国务卿加盖国玺，他已经获得任命；⋯⋯该任命也就是不可撤销的；而是向该官员授予了受国家法律所保护的法定权利。因此，本法庭认为，扣留委任状的行为不是法律所许可的，而是侵犯法定权利的行为。”
正是在这般如同庖丁解牛般的理论分析之下，原本看起来没有任何头绪的法律问题，被分成了提名、任命、签署、盖国玺、送达等几个环节，各个环节的界限清晰和法律效果明确，区分得有理有据。
只有这样的理论水平，论理才能充分翔实。我刚读到这篇判决书时，大为疑惑：这个问题太少见了，也没有任何法律书籍谈到过，该如何区分呢？很替马歇尔担心。但看过判词之后，顿时佩服起那时美国大法官的水平。想一想，这就是与《独立宣言》《联邦党人文集》同一时代的美国人。否则遇到问题，说不出个所以然，谁又能信服你呢？只是空说把法律当成信仰，岂不成了迷信？
很多人想写出精彩的判决书，但进入了将情和理对立起来的误区。所写的判决书只是情感的宣泄，不是讲述透彻的理论。这造成了中国判决书的两个极端，或者机械乏味地论述，或者是漫无边际地抒情。大多数判决书都属于前者，小心谨慎，不敢越雷池一步，语言非常贫乏；另一部分判决书，虽然写出了文采飞扬的效果，也得到了大家的称赞，但离题万里，说的根本就不是法律。其根本就在于理论水平的缺乏。
这期比较两篇判决书：一个是赫赫有名的马伯里诉麦迪逊案，美国联邦最高法院的；另一个是360诉奇虎不正当竞争案，也是个轰动一时的大案子。它们是各自国家比较高水平的判决书，写作者都是顶尖法官，案子又都是有影响的大案子。
而且，它们论述的问题具有相似性，都是一个“划界”的问题：分别为各自案件中的两个相关的法律概念划定界限。马伯里案为任命和颁发委任状划界；360案为技术创新和不正当竞争划界。
360案的基本案情是360公司发明了一个软件，可以将腾讯捆绑搭售给客户的软件卸载掉。360说自己的发明是技术创新，属自由竞争的范围；腾讯则说这种技术创新侵犯了自己的权益，属不正当竞争。
360判决书中的这段论理，虽然有些长，但为了说明问题，还是应该完整引述一下。这是判决书的第四焦点问题：
“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行‘丛林法则’之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术创新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。本案中，上诉人以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预，本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神，故对此上诉理由不予支持。”
这在当前的判决书中，这段论理已经属于比较充分的了，但其理论水平仍然十分有限。自由竞争和不正当竞争之间的界限究竟是什么？依据又是什么？判决书只是阐述了一些教科书上的基本原则：“竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。”这个原则是对的。但边界是什么呢？这是需要判决书说明的，结果没有。除了几个概念的原则性陈述之外，没有深入的分析，也没有为二者划出界限。总结起来，就是两句话：（1）这两者之间是有界限的；（2）你越界了。但界限在哪儿？为什么越界了？根本没说。最需要论理的地方，没有讲出来。
再看看马伯里案。这个案子的起因是前总统亚当斯签署了一份任命马伯里为治安法官的委任状，但没有来得及送达给马伯里。现总统杰斐逊上任后，扣留了委任状。现在，马伯里起诉要求返还他的委任状。关键的问题是马伯里的治安法官任命生效了吗？如果生效了，马伯里就已经是治安法官了，委任状当然应该给他；如果需要拿到委任状才能成为治安法官，那么，杰斐逊就完全有权力扣留这份委任状，同时撤销对马伯里的任命。法律问题就是：任命的时间节点在哪里？任命与委任状之间是什么关系？
这是一个非常罕见、平时不大会发生的问题。因为平时任命者和被任命者相互之间是非常配合的，颁发委任状是一个顺畅的过程，但现在非得要在这两件原本密不可分的事情上划出界限。
美国大法官在判决书中给出了一个深入细致的分析论证，表现出了高超的理论水平。
判决书首先指出：“为了确定他是否有权获得该委任状，有必要审查他是否已经被委任以该职位。”“因为，如果他已经获得委任，则有权占有该任职的证明，这些证明即成为他的财产。”
任命不就是发委任状吗？没有委任状怎么证明有任命呢？一般人都会这么想。
判决书说这两者是不同的。其依据是美国宪法第二条的第二款和第三款：从这两款的规定上看，“任命与颁发委任状是两种不同的行为，二者不应该混淆。”第二款规定：“总统有权提名，并且经参议院同意后，任命大使、公使和领事以及所有其他政府官员。”第三款规定：“总统应向合众国所有官员颁发委任状。”所以，非常明显，既然用两个条款来规定，证明这是两种不同的行为。“发出委任状也就明显成为有别于任命的一项义务，总统必须依法履行，不得拒绝。”这确实是法律本意：也许有的官员不是总统任命的，但根据美国宪法，总统也必须给他颁发委任状。原本我们看来没什么区别的东西，就让马歇尔从法律中找出了一道缝，划出了一个界限。
判决书随后引入了下一层分析：在本案中，任命与颁发委任状密不可分，因为都是总统一个人独自完成的。这又该如何区分时点呢？
签署！判决书提炼出这样一个时点。当总统签署完委任状之后，任命过程结束，颁发委任状过程开始。当总统签署完委任状，即使他想撤回任命，也不可能了。然后就是颁发，其程序就像流水线：总统必须把委任状交给国务卿，国务卿必须盖国玺，然后送达给被任命人。
然后，判决书驳斥了两种反对意见。
一、“有意见认为，委任状可被视为经送达方能生效。”
宪法规定，任命官员属总统独享的权力。如果委任状送达才能生效，难道要总统亲自送达才行？“任命证书的交付如果对任命的完成是必须的，也必须由总统作出。但是，并不需要亲自交付给被任命者：事实上也是从来没有这样做的。”那么，如果这种说法成立，细究起来，送达的对象应该是国务卿。总统只需将委任状签署后交给国务卿去盖国玺即可。那么，“在委任状得到签署并交给国务卿加盖国玺、记录并转交给当事人时，它就已经被交付了。”
二、“当然还有另一种可能的反驳理由，递交委任状且被任命者接受，是原告取得相应权利的前提。”
“送达仅仅是便宜，而非法律规定。”“送达的对象是已任命者，而非待任命者。”“送达是相应官员的义务，效率与成败对任命不具有任何影响。”而且，委任状的原件如果丢失，都可以通过查询国务卿那里的登记副本而证明任命。所以送达并不是生效要件。
至于接受。“如果委任状的转交不能被视为任命的生效所必须的，委任状的接受就更不能了。任命是总统的独自行为；接受则是官员的独自行为，并且根据普通的常识，是晚于任命的。正如他可以辞职一样，他也可以拒绝接受：但是两者都不能否认任命的存在。”
最为有力的证据：“委任状上所具名的任职与薪金起算时间，均为总统任命之日，而非送达或接受之日。”
最后，判决书总结：“由于马伯里先生的委任状已经由总统签署并由国务卿加盖国玺，他已经获得任命；⋯⋯该任命也就是不可撤销的；而是向该官员授予了受国家法律所保护的法定权利。因此，本法庭认为，扣留委任状的行为不是法律所许可的，而是侵犯法定权利的行为。”
正是在这般如同庖丁解牛般的理论分析之下，原本看起来没有任何头绪的法律问题，被分成了提名、任命、签署、盖国玺、送达等几个环节，各个环节的界限清晰和法律效果明确，区分得有理有据。
只有这样的理论水平，论理才能充分翔实。我刚读到这篇判决书时，大为疑惑：这个问题太少见了，也没有任何法律书籍谈到过，该如何区分呢？很替马歇尔担心。但看过判词之后，顿时佩服起那时美国大法官的水平。想一想，这就是与《独立宣言》《联邦党人文集》同一时代的美国人。否则遇到问题，说不出个所以然，谁又能信服你呢？只是空说把法律当成信仰，岂不成了迷信？