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本刊简介《无罪辩护》连载之十八
一个“临时工”的悲剧
-- ——外聘会计玩忽职守案
二审开庭
检方指控，刘雪琴将拆迁户中的11户产权性质为住宅实际用于经营的房屋，按照营业房进行核算、赔偿，致国家遭受180余万元的重大损失。证据是，拆迁的结算通知单“审核人”一栏有刘雪琴的签名。问题是，到底应该按照什么标准来确认那些房屋属于“实际用于营业的房屋”，进而得出实际用于营业的房屋可以“适当增加赔偿标准”？但是一审法院并没有在意这样的事实，也没有对这个问题作出评判。2012年12月，刘雪琴被以玩忽职守罪一审判处有期徒刑6个月，这份判决书中同时还有自相矛盾的表述：“刘雪琴玩忽职守犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。”一边“免处”，一边判处6个月，这样的判决书，让人匪夷所思，刘雪琴提出上诉。
在与二审法官交涉的过程中，我重点提出本案的争议焦点是如何确定商业用房的问题，同时也将发现的一审判决中的这一程序错误提出，并建议她考虑发回重审。法官表示会慎重考虑，等先开完庭再说。
2013年6月14日，开封中院二审开庭，按照庭前了解到的情况，刘雪琴说她唯一的一份有罪供述还是在检察机关的诱供下作出的，这份有罪供述其实也只是一个被告人对自己的主观判断，她在那份笔录里的确说过“自己工作不负责任”这样的话。于是庭审开始，我就要求法庭对刘雪琴被诱供形成的“有罪供述”予以排除，出庭的检察人员自然程式化地予以否认。纠缠中，法官建议先开完庭再研究这一问题。
二审中，我就将之前总结的本案焦点，即如何确定营业用房作为突破口，找来了相关的政策和法律规定，试图说服法院在二审直接改判无罪。国务院办公厅于2010年之前下发《认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》，其中提出：对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。《开封市城市房屋拆迁管理暂行办法》也规定：经县级以上人民政府有关部门批准改变房屋用途的，以实际用途为准；对于非住宅的认定，还应结合拆迁调查测量时的实际使用现状认定。
这些法律法规和政策性文件，用了“适当补偿”的字眼儿，那么这个“适当”到底应该按照谁的解释来执行，看来是本案的一个焦点。但是问题其实很简单，这个“适当”讲的是补偿，那么补偿不应该是补偿和被补偿双方当事人之间的问题吗？双方的问题只有双方达成一致才叫做“适当”。否则一方不同意，达不成协议，何谈“适当”？
开封市拆迁管理处处长陈宝栋在接受检方调查时亦表示，按照开封市的惯例，临街营业房房产登记用途为住宅，实际用于营业的，经过一定的程序确认，可以按照商业性质评估。因为“这样做在原则上是符合文件精神的”。
何为公平、合理？法律本身就很难作出界定，所谓“适当”补偿，也不可能有一个统一标准。
在本案中，检察机关认为，开封市相关会议纪要也没有针对此拆迁项目如何补偿作出明确的处理意见。对此，我表示不能理解，会议纪要其实与本案完全没有关联，给当事人定罪，隐含的逻辑是可怕的——法律的弹性规定，在现实中，转变成领导的决定，领导说行就行，领导说不行就不行。但是，这涉及定罪量刑，是一个法律问题，不是领导说了算的问题。
一个有意思的话题是，我在调查中还发现，对于刘雪琴的追诉，开封市财政局也出具了书证表达了不同意见，称刘雪琴之所以在部分原房产登记为住宅却按经营房进行补偿的审核栏签字，是因为该通知单上的补偿内容与确权组和评估组提供的情况一致，并符合市政府有关拆迁补偿的政策规定。财政局还称：“我们认为在此事件上，刘雪琴同志的做法，没有不妥。”
这一焦点也引起了二审法官的重视，他们反复核对相关文件后表示会再行调查。
此后，2013年8月5日，开封中院认为该案事实不清，发回龙亭区法院重审。
发回重审再判3年
2013年11月7日，龙亭区法院再次开庭审理此案，不久，再次以玩忽职守罪判处刘雪琴有期徒刑6个月，与撤销的缓刑并罚，执行有期徒刑3年。我们再次上诉到开封中院。12月26日，刘雪琴再次站在开封市中级人民法院被告席上。发回重审之后原审法院原封不动再次作出同样判决的例子并不鲜见。但是对于这样明显的无罪案件，发回后继续错判，这是我没有想到的。不仅如此，本次二审期间，检察机关还进行了补充侦查，庭前，检察院又递交了一批新的资料，以证明刘雪琴有罪，看来形势不容乐观。
既然如此，那么我就顺其思路将这个案子从他们奇怪的理论中杀开一条血路，让他们彻底明白什么叫做“玩忽职守”。
想当年，我在大学教书讲授刑法的时候，对刑法第397条非常熟悉，因为这一条的犯罪主体讲的是“国家机关工作人员”，这样的规定事实上是对1979年刑法所做的修订。1979年刑法中关于玩忽职守罪的主体界定讲的是“国家工作人员”，1997年刑法是对1979年刑法在这个罪名上作出了主体限制。但是，不仅很多法科学生对这一点不注意，甚至一些司法工作者对此也没有搞明白，至于那些跟着感觉走的地方行政领导，就更不用指望他们能理解这些法学理论问题了。
但是检察官和法官，我想还是懂的。
谁是国家机关工作人员
我首先从主体辩护开始。我将刘雪琴是否符合玩忽职守罪的主体资格，确定为本案的第一大焦点。控方的逻辑是，刘雪琴是国家机关委托从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。而我认为，从立法溯源来看，1979年刑法对玩忽职守罪规定的犯罪主体是“国家工作人员”，而在1997年修订后，玩忽职守罪的犯罪主体被限定在“国家机关工作人员”，其外延得以缩小。我的主要辩护观点首先是：“本案中，开封市财政局投资评审中心系市财政局下属的事业单位，一个事业单位，又委托了一个社会中介机构，这个机构又聘请了一个临时工，这个临时工有没有可能转化成国家机关工作人员？我的结论是这种演化在法律上是完全不可能的。”
另外，检察机关指控“刘雪琴是国家机关委托从事公务的人员，应视为国家机关工作人员”，这种说法是违背逻辑的。根据刑法关于国家工作人员的界定，检察机关所说的“委托”的结果应是“刘雪琴属于国家工作人员”，而不是“国家机关工作人员”。这两个主体有“机关”二字之差别，显然不是同一概念，而刑法第397条中所界定的犯罪主体明确为“国家机关工作人员”。
我认为，本案的这些房屋在之前的拆迁程序中，已经进行了确权和评估，刘雪琴要做的事，不过是程序的第三个环节，即根据确权单和评估价格，计算需要补偿给拆迁户多少钱。她在清算单上所谓“审核人”栏目签名，只是对结算的补偿金额是否出错的审核。而事实证明，她是认真负责的，因为她“一个数字也没有算错”。
据豫泰所出具的证言，刘雪琴曾经质疑自己在结算通知单上签名是否合适，并向项目负责人关清和请示汇报，关清和又向刘中斌请示汇报，刘中斌又向委托评审的评审中心主任苑可汇报，最终，关清和回复给刘雪琴的是：“所长说拆迁指挥部有会议纪要，财政局也认可，我们的人员可以签字。”据此，刘雪琴认为自己完全是按照工作程序及时汇报拆迁工作的实际情况，按上级领导的答复办理，不存在玩忽职守。
另一个问题是，本案中，所有的拆迁户与业主园林处都达成了拆迁协议，这是典型的民事主体间的拆迁补偿，哪里来的玩忽职守？
责任编辑：崔勃